История появления и правового регулирования производных финансовых инструментов
КРИГЕР Анжелика Михайловна
магистр права университета Лейдена, Нидерланды, соискатель кафедры европейского права Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации
Многие современные авторы, рассматривающие в своих работах историю появления производных финансовых инструментов, отмечают, что данный правовой институт появился не более 40 лет назад, а некоторые указывают 1970 г. как отправную точку в истории развития рынка производных финансовых инструментов. Данное мнение, вероятно, основано на том, что производные финансовые инструменты на протяжении всей истории своего длительного существования являлись частно-правовыми договорами, заключавшимися вне биржи, и их использование в древние времена практически не оставило документальных подтверждений.
В 2000 г. свет увидел труд Эдварда Свона под названием «Четыре тысячи лет истории производных финансовых инструментов», в которой автор развивает теорию о том, что первые производные финансовые инструменты использовались еще несколько тысячелетий назад. Данная версия появления производных финансовых инструментов представляется наиболее правдоподобной.
Древние источники содержат информацию о том, что производные финансовые инструменты используются ровно столько, сколько существует и сама торговля. Первые производные финансовые инструменты, а именно товарные фьючерсы, использовались еще в Древней Месопотамии, причем данные договоры были схожи с товарными фьючерсами, торгующимися на бирже сегодня. Договоры заключались в храмах, священнослужители выступали в качестве трейдеров и брокеров, а трейдинговые правила основывались на религиозных нормах, таких как честь, добросовестность, благородство и др. Храмы фактически выполняли функции современных бирж, а священнослужители брали на себя также функции страховых компаний. Большинство договоров по производным финансовым инструментам заключалось в отношении продуктов потребления, так как сельское хозяйство являлось основным видом деятельности населения Месопотамии. Дополнительным основанием полагать, что в Месопотамии заключались договоры по производным финансовым инструментам, являются глиняные клинописные таблички, содержащие информацию о договорах, предполагающих будущую поставку товаров.
Несколькими столетиями позже, в 1750-е гг. до н.э. царем Хаммурапи были закреплены правила применения некоторых производных финансовых инструментов. Статья 48 Свода законов Хаммурапи предполагала послабления для должников в неурожайные годы, ставя их долговое обязательство в зависимость от погодных условий. Данная статья гласит: «Если человек имеет на себе процентный долг, а Адад побил поле, или половодье унесло урожай, или же из-за безводья зерно не появилось на поле, то в этом году он не обязан вернуть зерно своему заимодавцу; он может переписать свою табличку и проценты за этот год не платить». С точки зрения современных производных финансовых инструментов, перед нами пут-опцион, по которому должник имеет право не произвести своевременный возврат долга в случае особых условий, повлиявших на урожай.
Некоторые историки также обнаружили сведения о существовании производных финансовых инструментов в библейские времена.
Сведения об использовании производных финансовых инструментов в Древней Греции увековечил Аристотель в «Политике». В данном труде ученый рассказывает историю из жизни другого выдающегося деятеля, Фалеса Милетского. Последний нажил свое состояние именно с помощью деривативов. Фалес Милетский, «предвидев на основании астрономических данных богатый урожай оливок, роздал в задаток имевшуюся у него небольшую сумму денег всем владельцам маслобоен в Милете и на Хиосе, законтрактовав их дешево, так как никто с ним не конкурировал. Когда наступило время сбора оливок и сразу многим одновременно потребовались маслобойни, он, отдавая маслобойни на откуп на желательных ему условиях и собрав много денег, доказал, что философам при желании легко разбогатеть, но не это является предметом их стремлений». Сегодня договор, разработанный мудрым Фалесом Милетским, назывался бы колл опцион.
В Древнем Риме производные финансовые инструменты использовались при осуществлении государственных закупок и в оптовой торговле. Римское право предусматривало два вида форвардов: форвард с определенной датой произведения поставки товара, а также форвард с возможностью осуществления покупки без определенной даты поставки.
В Средние века производные финансовые инструменты продолжали способствовать коммерческому обороту. Одними из наиболее развитых с экономической точки зрения регионов являлись на тот момент итальянские города и Нидерланды, поэтому именно там активно использовались производные финансовые инструменты. К примеру, в XII в. итальянские города начали впервые выпускать акции монти, впоследствии ставшие оборотными и пригодными к обороту на вторичном рынке. Акции монти сопровождались переводным векселем, направленным на упрощение торговли на больших расстояниях. Акции монти вместе с другим производным финансовым инструментом, договором коммандо, являются прообразами современных опционов и форвардов соответственно.
Параллельно с этим на французских ярмарках в XII в. появляется документ под названием «letter de faire». Данный документ содержал информацию относительно намерения сторон заключить договор купли-продажи в определенный момент в будущем, то есть, форвард.
В середине XVII Нидерланды охватила «тюльпаномания». Желание людей приобрести редкие луковицы тюльпанов было настолько велико, что это способствовало росту рынка фьючерсов на тюльпаны. В 1636 г. в фьючерсную продажу луковиц включились непрофессиональные спекулянты. Цены как на эксклюзивные, так и на обычные сорта тюльпанов многократно выросли. Через год раздутый пузырь тюльпанного рынка лопнул в силу того, что большинство из спекулянтов не могли исполнить свои обязательства по договорам. Данный кризис во многом повлиял на отношение граждан к фьючерсным сделкам и заставил их усомниться в надежности сторон по договорам.
В конце XVII в. японские землевладельцы отвозили остатки риса на склады и выдавали документы о будущей поставке данного риса. Соответствующая бумага дала право на получение определенного количества риса в будущем. Впоследствии в Осаке была открыта рисовая биржа Доджима, на которой производились операции с данными документами15. Трейдинг этих бумаг позволял землевладельцам закреплять цены на рис на определенном уровне, сокращая возможные риски. Правила трейдинга на рисовой бирже Доджима были сходны с современными правилами торговли на бирже.
Важным этапом в истории развития производных финансовых инструментов стал 1848 г., когда в Чикаго была открыта первая в мире биржа производных финансовых инструментов, Чикагская торговая палата, которая функционирует и в настоящее время.
Стоит отметить, что и в России уже длительное время существуют производные финансовые инструменты. К примеру, Свод законов Российской Империи содержит раздел «О запродажах». Договором запродажи назывался договор, по которому одна сторона обязывалась продать другой стороне движимое или недвижимое имущество к определенному сроку. Сторонами назначалась цена, по которой должна была быть произведена продажа, а также неустойка, в случае, если одна из сторон отказывалась от исполнения обязательств. Договор закреплялся запродажной записью. В запродажную запись вносилась информация о том, в какой срок стороны обязывались исполнить свои обязательства по договору. Кроме того, существовали и сделки, заключавшиеся на бирже.
Ст. 178 Гражданского кодекса РСФСР 1961 г. устанавливала право выбора для должника, обязанного совершить одно из двух или нескольких действий, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Данное положение сходно с опционами, причем оно существует и в современной редакции Гражданского кодекса Российской Федерации.
Как было уже отмечено в начале данной статьи, в 1970-е гг. финансовые рынки США и Западной Европы действительно, получили новый стимул к развитию. В первую очередь, в 1970-е гг. началась торговля производными финансовыми инструментами на биржах, появились новые типы производных финансовых инструментов, такие как кредитные инструменты, а также производные финансовые инструменты, базовым активом которых является электричество, погода и страховые выплаты. Появились финансовые инструменты, зависящие от процентных ставок, курса валют, акций. Рынок производных финансовых инструментов постоянно подвергался определенным рискам. Зачастую имеет место интеграция нескольких финансовых инструментов в один, появление новых инструментов. С 1980 г. особо стремительное развитие получила внебиржевая торговля.
Анализируя историческое развитие производных финансовых инструментов, можно отметить, что до второй половины XX века они были использованы в большей степени как метод или средство заключения определенного договора (сохранение прежней цены, сохранение права на приобретение товара и т.д.). В последние же десятилетия деривативы в большей степени применяются для хеджирования и получения большей выгоды от базового актива.
Актуальность изучения проблемы правового регулирования внебиржевых производных финансовых инструментов сегодня продиктована тем, что данные договоры, по мнению многих ученых и аналитиков, сыграли важную роль в развитии мирового финансового кризиса 2007-2009 гг., последствия которого по настоящее время не были до конца ликвидированы многими развитыми государствами. Поиском причин финансового кризиса занимались ученые, правительственные структуры, и даже представители малого бизнеса. Тем не менее, официального подтверждения того, что конкретные действия каких-либо лиц стали толчком для начала финансового кризиса, найдено не было. Существует значительное число объяснений развития кризиса, от неправомерных действий инвесторов, теневого банкинга, субстандартного кредитования до неурегулированных финансовых систем. Важно отметить, что внебиржевые производные финансовые инструменты, вероятнее всего, не были первопричиной финансового кризиса, а скорее стали инструментом в руках неумелых пользователей, действия которых привели к трагическим для экономики последствиям. Есть мнение, что поиск причин финансового кризиса затруднен в связи с тем, что его породила совокупность различных факторов, от несовершенного законодательства до банальных ошибок инвесторов.
Ввиду описанной выше ситуации и злоупотребления использованием производными финансовыми инструментами различными учреждениями, а также невозможности государств снизить количество операций с производными финансовыми инструментами, правительствами была инициирована работа по предотвращению дальнейшего негативного влияния данного рынка на мировую экономику.
По итогам Саммита Группы двадцати в Питтсбурге в сентябре 2009 г., было подготовлено заключение, с предложением путей выхода из кризиса. Среди прочего, лидерами было взято обязательство действовать совместно в целях установления стандартов обращения капитала, введения норм, препятствующих принятию компаниями чрезмерных рисков, способствующих улучшению показателей функционирования внебиржевых рынков и созданию мощных инструментов воздействия на компании, работающие с высокой степенью финансовых рисков. Членами Двадцатки было отмечено, что с начала мирового финансового кризиса государствами были разработаны и введены в силу нормы, направленные на борьбу с его причинами в целях трансформации мирового финансового регулирования. Было введено более жесткое регулирование рынка внебиржевых производных финансовых инструментов, рынков секьюритизации, кредитно-рейтинговых агентств и хедж фондов.
В то время как направление политики развитых государств в отношении производных финансовых инструментов разработала Группа двадцати, непосредственным воплощением данных идей на международном уровне занимаются международные финансовые и банковские организации, среди которых – Совет по финансовой стабильности, Международная организация комиссий по ценным бумагам, Базельский комитет по банковскому контролю, а также другие международные органы. Реформа регулирования производных финансовых инструментов имеет некоторые недостатки, которые, тем не менее, компенсируются преимуществами нового регулятивного режима.
Международные нормативно-правовые акты рекомендательного характера, принимаемые вышеперечисленными и другими организациями, оказывают значительное влияние на законодательство развитых государств. Так Закон Додда- Франка, регулирующий, среди прочего, рынок производных финансовых инструментов в США, а также Регламент об инфраструктуре финансовых рынков в ЕС, были приняты под влиянием разработанных на международном уровне стандартов и рекомендаций.
Подводя итог, необходимо отметить, что производные финансовые инструменты прошли долгий путь от полного отсутствия регулирования и длительного пренебрежения со стороны законодателя до усиленного внимания международного сообщества и детальной проработки законодательного регулирования данного правового института. Стремительно увеличившееся количество нормативно-правовых актов как на национальном, так и на наднациональном уровне, регулирующих производные финансовые инструменты, свидетельствует об их стратегической важности для мировой экономики.