История появления и правового регулирования производных финансовых инструментов

КРИГЕР Анжелика Михайловна
магистр права университета Лейдена, Нидерланды, соискатель кафедры европейского права Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации

Многие современные авторы, рассматривающие в сво­их работах историю появления производных финансовых инструментов, отмечают, что данный правовой институт по­явился не более 40 лет назад, а некоторые указывают 1970 г. как отправную точку в истории развития рынка производных финансовых инструментов. Данное мнение, вероятно, основа­но на том, что производные финансовые инструменты на про­тяжении всей истории своего длительного существования яв­лялись частно-правовыми договорами, заключавшимися вне биржи, и их использование в древние времена практически не оставило документальных подтверждений.

В 2000 г. свет увидел труд Эдварда Свона под названи­ем «Четыре тысячи лет истории производных финансовых инструментов», в которой автор развивает теорию о том, что первые производные финансовые инструменты использова­лись еще несколько тысячелетий назад. Данная версия появле­ния производных финансовых инструментов представляется наиболее правдоподобной.

Древние источники содержат информацию о том, что производные финансовые инструменты используются ровно столько, сколько существует и сама торговля. Первые произво­дные финансовые инструменты, а именно товарные фьючерсы, использовались еще в Древней Месопотамии, причем данные договоры были схожи с товарными фьючерсами, торгую­щимися на бирже сегодня. Договоры заключались в храмах, священнослужители выступали в качестве трейдеров и бро­керов, а трейдинговые правила основывались на религиозных нормах, таких как честь, добросовестность, благородство и др. Храмы фактически выполняли функции современных бирж, а священнослужители брали на себя также функции страховых компаний. Большинство договоров по производным финансо­вым инструментам заключалось в отношении продуктов по­требления, так как сельское хозяйство являлось основным ви­дом деятельности населения Месопотамии. Дополнительным основанием полагать, что в Месопотамии заключались дого­воры по производным финансовым инструментам, являются глиняные клинописные таблички, содержащие информацию о договорах, предполагающих будущую поставку товаров.

Несколькими столетиями позже, в 1750-е гг. до н.э. царем Хаммурапи были закреплены правила применения некото­рых производных финансовых инструментов. Статья 48 Свода законов Хаммурапи предполагала послабления для должни­ков в неурожайные годы, ставя их долговое обязательство в за­висимость от погодных условий. Данная статья гласит: «Если человек имеет на себе процентный долг, а Адад побил поле, или половодье унесло урожай, или же из-за безводья зерно не появилось на поле, то в этом году он не обязан вернуть зер­но своему заимодавцу; он может переписать свою табличку и проценты за этот год не платить». С точки зрения совре­менных производных финансовых инструментов, перед нами пут-опцион, по которому должник имеет право не произвести своевременный возврат долга в случае особых условий, повли­явших на урожай.

Некоторые историки также обнаружили сведения о су­ществовании производных финансовых инструментов в би­блейские времена.

Сведения об использовании производных финансовых инструментов в Древней Греции увековечил Аристотель в «Политике». В данном труде ученый рассказывает историю из жизни другого выдающегося деятеля, Фалеса Милетского. Последний нажил свое состояние именно с помощью дерива­тивов. Фалес Милетский, «предвидев на основании астроно­мических данных богатый урожай оливок, роздал в задаток имевшуюся у него небольшую сумму денег всем владельцам маслобоен в Милете и на Хиосе, законтрактовав их дешево, так как никто с ним не конкурировал. Когда наступило время сбо­ра оливок и сразу многим одновременно потребовались мас­лобойни, он, отдавая маслобойни на откуп на желательных ему условиях и собрав много денег, доказал, что философам при желании легко разбогатеть, но не это является предметом их стремлений». Сегодня договор, разработанный мудрым Фалесом Милетским, назывался бы колл опцион.

В Древнем Риме производные финансовые инструменты использовались при осуществлении государственных закупок и в оптовой торговле. Римское право предусматривало два вида форвардов: форвард с определенной датой произведения поставки товара, а также форвард с возможностью осущест­вления покупки без определенной даты поставки.

В Средние века производные финансовые инструменты продолжали способствовать коммерческому обороту. Одними из наиболее развитых с экономической точки зрения регионов являлись на тот момент итальянские города и Нидерланды, поэтому именно там активно использовались производные финансовые инструменты. К примеру, в XII в. итальянские го­рода начали впервые выпускать акции монти, впоследствии ставшие оборотными и пригодными к обороту на вторичном рынке. Акции монти сопровождались переводным векселем, направленным на упрощение торговли на больших расстоя­ниях. Акции монти вместе с другим производным финансо­вым инструментом, договором коммандо, являются прообра­зами современных опционов и форвардов соответственно.

Параллельно с этим на французских ярмарках в XII в. появляется документ под названием «letter de faire». Данный документ содержал информацию относительно намерения сторон заключить договор купли-продажи в определенный момент в будущем, то есть, форвард.

В середине XVII Нидерланды охватила «тюльпанома­ния». Желание людей приобрести редкие луковицы тюль­панов было настолько велико, что это способствовало росту рынка фьючерсов на тюльпаны. В 1636 г. в фьючерсную про­дажу луковиц включились непрофессиональные спекулянты. Цены как на эксклюзивные, так и на обычные сорта тюльпанов многократно выросли. Через год раздутый пузырь тюльпанно­го рынка лопнул в силу того, что большинство из спекулянтов не могли исполнить свои обязательства по договорам. Данный кризис во многом повлиял на отношение граждан к фьючерс­ным сделкам и заставил их усомниться в надежности сторон по договорам.

В конце XVII в. японские землевладельцы отвозили остат­ки риса на склады и выдавали документы о будущей поставке данного риса. Соответствующая бумага дала право на получе­ние определенного количества риса в будущем. Впоследствии в Осаке была открыта рисовая биржа Доджима, на которой производились операции с данными документами¹⁵. Трей­динг этих бумаг позволял землевладельцам закреплять цены на рис на определенном уровне, сокращая возможные риски. Правила трейдинга на рисовой бирже Доджима были сходны с современными правилами торговли на бирже.

Важным этапом в истории развития производных финан­совых инструментов стал 1848 г., когда в Чикаго была открыта первая в мире биржа производных финансовых инструмен­тов, Чикагская торговая палата, которая функционирует и в настоящее время.

Стоит отметить, что и в России уже длительное время существуют производные финансовые инструменты. К при­меру, Свод законов Российской Империи содержит раздел «О запродажах». Договором запродажи назывался договор, по которому одна сторона обязывалась продать другой сторо­не движимое или недвижимое имущество к определенному сроку. Сторонами назначалась цена, по которой должна была быть произведена продажа, а также неустойка, в случае, если одна из сторон отказывалась от исполнения обязательств. До­говор закреплялся запродажной записью. В запродажную за­пись вносилась информация о том, в какой срок стороны обя­зывались исполнить свои обязательства по договору. Кроме того, существовали и сделки, заключавшиеся на бирже.

Ст. 178 Гражданского кодекса РСФСР 1961 г. устанавлива­ла право выбора для должника, обязанного совершить одно из двух или нескольких действий, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Данное положение сходно с опционами, причем оно существует и в современной редакции Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как было уже отмечено в начале данной статьи, в 1970-е гг. финансовые рынки США и Западной Европы действитель­но, получили новый стимул к развитию. В первую очередь, в 1970-е гг. началась торговля производными финансовыми ин­струментами на биржах, появились новые типы производных финансовых инструментов, такие как кредитные инструмен­ты, а также производные финансовые инструменты, базовым активом которых является электричество, погода и страховые выплаты. Появились финансовые инструменты, зависящие от процентных ставок, курса валют, акций. Рынок производных финансовых инструментов постоянно подвергался определен­ным рискам. Зачастую имеет место интеграция нескольких финансовых инструментов в один, появление новых инстру­ментов. С 1980 г. особо стремительное развитие получила вне­биржевая торговля.

Анализируя историческое развитие производных фи­нансовых инструментов, можно отметить, что до второй по­ловины XX века они были использованы в большей степени как метод или средство заключения определенного договора (сохранение прежней цены, сохранение права на приобрете­ние товара и т.д.). В последние же десятилетия деривативы в большей степени применяются для хеджирования и получе­ния большей выгоды от базового актива.

Актуальность изучения проблемы правового регулиро­вания внебиржевых производных финансовых инструментов сегодня продиктована тем, что данные договоры, по мнению многих ученых и аналитиков, сыграли важную роль в разви­тии мирового финансового кризиса 2007-2009 гг., последствия которого по настоящее время не были до конца ликвидиро­ваны многими развитыми государствами. Поиском причин финансового кризиса занимались ученые, правительственные структуры, и даже представители малого бизнеса. Тем не ме­нее, официального подтверждения того, что конкретные дей­ствия каких-либо лиц стали толчком для начала финансового кризиса, найдено не было. Существует значительное число объяснений развития кризиса, от неправомерных действий инвесторов, теневого банкинга, субстандартного кредитования до неурегулированных финансовых систем. Важно отметить, что внебиржевые производные финансовые инструменты, ве­роятнее всего, не были первопричиной финансового кризиса, а скорее стали инструментом в руках неумелых пользователей, действия которых привели к трагическим для экономики по­следствиям. Есть мнение, что поиск причин финансового кри­зиса затруднен в связи с тем, что его породила совокупность различных факторов, от несовершенного законодательства до банальных ошибок инвесторов.

Ввиду описанной выше ситуации и злоупотребления ис­пользованием производными финансовыми инструментами различными учреждениями, а также невозможности госу­дарств снизить количество операций с производными фи­нансовыми инструментами, правительствами была иниции­рована работа по предотвращению дальнейшего негативного влияния данного рынка на мировую экономику.

По итогам Саммита Группы двадцати в Питтсбурге в сен­тябре 2009 г., было подготовлено заключение, с предложени­ем путей выхода из кризиса. Среди прочего, лидерами было взято обязательство действовать совместно в целях установ­ления стандартов обращения капитала, введения норм, пре­пятствующих принятию компаниями чрезмерных рисков, способствующих улучшению показателей функционирова­ния внебиржевых рынков и созданию мощных инструментов воздействия на компании, работающие с высокой степенью финансовых рисков. Членами Двадцатки было отмечено, что с начала мирового финансового кризиса государствами были разработаны и введены в силу нормы, направленные на борьбу с его причинами в целях трансформации мирово­го финансового регулирования. Было введено более жесткое регулирование рынка внебиржевых производных финансовых инструментов, рынков секьюритизации, кредитно-рейтинго­вых агентств и хедж фондов.

В то время как направление политики развитых госу­дарств в отношении производных финансовых инструментов разработала Группа двадцати, непосредственным воплощени­ем данных идей на международном уровне занимаются меж­дународные финансовые и банковские организации, среди ко­торых – Совет по финансовой стабильности, Международная организация комиссий по ценным бумагам, Базельский коми­тет по банковскому контролю, а также другие международные органы. Реформа регулирования производных финансовых инструментов имеет некоторые недостатки, которые, тем не менее, компенсируются преимуществами нового регулятив­ного режима.

Международные нормативно-правовые акты рекомен­дательного характера, принимаемые вышеперечисленными и другими организациями, оказывают значительное влияние на законодательство развитых государств. Так Закон Додда- Франка, регулирующий, среди прочего, рынок производных финансовых инструментов в США, а также Регламент об ин­фраструктуре финансовых рынков в ЕС, были приняты под влиянием разработанных на международном уровне стандар­тов и рекомендаций.

Подводя итог, необходимо отметить, что производные финансовые инструменты прошли долгий путь от полного отсутствия регулирования и длительного пренебрежения со стороны законодателя до усиленного внимания международ­ного сообщества и детальной проработки законодательного регулирования данного правового института. Стремительно увеличившееся количество нормативно-правовых актов как на национальном, так и на наднациональном уровне, регулирую­щих производные финансовые инструменты, свидетельствует об их стратегической важности для мировой экономики.