Правила недискриминационного доступа в системе антимонопольных ограничений Российской Федерации
Автор проводит анализ норм антимонопольного законодательства о правилах недискриминационного доступа к объектам инфраструктуры и имуществу субъектов естественной монополии. С учетом последних изменений в российском законодательстве о конкуренции автор также исследует новые правила для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, преимущества и недостатки новой правовой нормы. В статье также проводится сравнительное исследование правил недискриминационного доступа в разрезе системы антимонопольных ограничений. По результатам исследования автор выявляет отличие правил недискриминационного доступа как исключительно административной меры воздействия и ставит под вопрос эффективность новой их разновидности ввиду дефектов юридической техники.
Антимонопольные ограничения предпринимательской деятельности – это реалия современной экономики и права. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусматривает ряд запретов для участников предпринимательской деятельности. Запреты есть как для коллективных действий (антиконкурентные соглашения и согласованные действия), так и для индивидуальных (злоупотребление доминирующим положением, недобросовестная конкуренция).
Среди индивидуальных ограничений выделяются специально предусмотренные – правила недискриминационного доступа, названные в ст. 10 Закона о защите конкуренции. Н. И. Клейн писала, что данный институт является инструментом обеспечения равных условий предоставления услуг потребителям. А. Н. Варламова полагает вопрос недискриминационного доступа ключевым прежде всего применительно к сетевым видам деятельности, что, тем не менее, не умаляет его значимость для остальных участников рынка, которые потенциально могут быть подвергнуты ограничениям. С очередными изменениями в антимонопольное законодательство вопрос о характеристиках правил недискриминационного доступа и их месте в системе антимонопольных ограничений не потерял свою актуальность.
Правила недискриминационного доступа в наиболее приближенном к сегодняшней версии варианте были введены в состав норм российского антимонопольного законодательства в 2009 г., однако в актуальном контексте нас больше интересует их текущая версия. Именно эти нормы будут рассмотрены в контексте антимонопольных ограничений.
Под правилами недискриминационного доступа понимается совокупность норм, упомянутых в ст. 10 Закона о защите конкуренции. Для предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в их сферах деятельности. Форма и содержание правил строго регламентированы, они должны содержать:
- перечень товаров, объектов инфраструктуры, к которым предоставляется недискриминационный доступ;
- перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке и (или) доступа на товарный рынок, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
- Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Российская газета. 07.10.2015. № 225.
- порядок раскрытия информации, в том числе о товарах, производимых или реализуемых субъектами естественной монополии, стоимости этих товаров и размере платы за доступ на товарный рынок, возможном объеме производства или реализации этих товаров, о технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
- порядок возмещения экономически обоснованных расходов субъектов естественной монополии;
- условия проведения конкурсных процедур доступа на товарный рынок, на котором осуществляют деятельность субъекты естественной монополии, если иные процедуры доступа на товарный рынок не предусмотрены законодательством Российской Федерации;
- существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарный рынок и (или) к товарам субъектов естественной монополии;
- порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом и (или) реализуемом субъектами естественной монополии;
- условия доступа на товарный рынок, и (или) к товарам, и (или) к объектам инфраструктуры субъектов естественной монополии, а в установленных случаях требования об осуществлении технологических и (или) технических мероприятий, в том числе при подключении (технологическом присоединении);
- требования к характеристикам соответствующего товара.
Содержание нормы позволяет сделать ряд выводов о характеристиках правил недискриминационного доступа как инструмента регулирования. В первую очередь, это инструмент регулирования, решение о применении которого принимает Правительство РФ как самостоятельный регулятор или как субъект законодательной инициативы. Цель правил недискриминационного доступа – предупреждение создания дискриминационных условий можно в данном случае рассматривать как специальную, т.е. защита отдельных категорий потребителей и потенциальных пользователей объектов инфраструктуры, принадлежащих субъектам естественной монополии. Это категория экономически зависимых от действий субъекта естественной монополии участников гражданского оборота. Они зависимы от услуг и инфраструктуры субъектов естественной монополии не только в хозяйственной деятельности, но и в потреблении, в том числе и для коммерческих целей.
Относимость правил недискриминационного доступа именно к антимонопольным ограничениям бесспорна: содержание правил составляют разнообразные ограничения – от ограничения свободы договора как частного случая (существенные условия договоров, потребители, подлежащие обслуживанию, и даже сами товары, доступ к которым должен быть предоставлен на условиях правил), так и в принципе ограничение свободы экономической деятельности (условия доступа к объектам, раскрытия информации, предоставления доступа на рынок в целом и др.). Тем не менее, правила недискриминационного доступа в значительной степени отличаются от базовых антимонопольных ограничений. К основным отличиям можно отнести следующее:
– они не носят автоматический характер: все антимонопольные ограничения, предусмотренные статьями 10, 11 и 14 Закона о защите конкуренции не нуждаются в дополнительном механизме для приведения их в действие. Они действуют в силу закона.
- они очень определенные: базовые антимонопольные ограничения лишь определяют пределы допустимого поведения, их детализация невозможна и по факту вредна, поскольку одно и то же ограничение может быть нарушено в результате абсолютно различных действий. Например, ограничение доступа своего конкурента на рынок доминирующий хозяйствующий субъект может осуществить и посредством отказа от заключения договора, и с помощью невыдачи технических условий, и при помощи ценовых поощрений и больших штрафов за расторжение действующих договоров и многих иных действий. В противоположность базовым антимонопольным ограничениям, правила недискриминационного доступа детальны и конкретны.
- их сфера действия ограничена: правила вводятся только для субъектов естественной монополии (сейчас и для доминирующих хозяйствующих субъектов, удовлетворяющих квалифицирующим признакам, более подробно о которых сказано ниже) и в интересах указанных в законе категорий лиц. Базовые антимонопольные ограничения применимы к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, но в интересах неограниченного круга лиц, что является логическим следствием их правового характера – они представляют собой не пределы, а руководство к действию.
Несколько по-иному обстоит ситуация с введенными «четвертым антимонопольным пакетом» правилами недискриминационного доступа для хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами естественной монополии, но занимающих доминирующее положение на товарном рынке.
В силу ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции при выявлении факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более семидесяти процентов, устанавливаются актом Правительства РФ (правила недискриминационного доступа к услугам финансовых организаций, поднадзорных Банку России, утверждаются ФАС России по согласованию с Банком России). Как и для правил, предназначенных исключительно для субъектов естественной монополии, правила недискриминационного доступа в отношении просто доминирующих хозяйствующих субъектов должны иметь установленное законом содержание, а именно:
- перечень товаров, к которым предоставляется недискриминационный доступ;
- перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
- порядок раскрытия информации, в том числе о товарах, стоимости этих товаров или принципах определения цены товара и его оплаты, возможном объеме производства или реализации этих товаров, технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
- существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа к товарам;
- порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.
Данные правила недискриминационного доступа могут (но не должны) содержать условие об обязательной продаже товара на торгах.
Выявим общие и различные черты правил недискриминационного доступа для субъектов естественной монополии и для просто доминирующих хозяйствующих субъектов.
К сходным характеристикам можно отнести единый порядок принятия, законодательную регламентацию содержания, тоже во многом схожего, а также цель -предупреждение создания недискриминационных условий. Отличий намного больше и носят они принципиальный характер. Более того, отличия помогут выделить и дефекты правил недискриминационного доступа.
В первую очередь правила недискриминационного доступа для доминирующих хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами естественной монополии, не распространяются на их объекты инфраструктуры, только на их товар. Это не значит, что доступ к такого рода имуществу, необходимому для осуществления предпринимательской деятельности, не регламентирован – он подчинен общим антимонопольным запретам, более широким, чем правила недискриминационного доступа, о чем будет более подробно сказано далее.
К отличиям следует также отнести совокупность условий введения правил недискриминационного доступа, а именно – наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта с долей более чем 70 %, факт злоупотребления этим хозяйствующим субъектом доминирующим положением и цель – предотвращение дискриминации. Безусловно, российское законодательство запрещает такого рода злоупотребление (ст. 10 Закона о защите конкуренции), в отношении нарушителя применяются соответствующие поведенческие меры воздействия (предписание по итогам рассмотрения дела антимонопольным органом), а также оборотный штраф, предусмотренный ст. 14.31 КоАП. Однако в совокупности с провозглашенной целью предупреждения создания дискриминационных условий данное условие выглядит как минимум странно. Доминирующий хозяйствующий субъект не устранил допущенное нарушение? Он допустил повторное нарушение в течение 1 года или допускает нарушения систематически? Закон об этом ничего не говорит – есть только констатация факта: допущено нарушение, причем не обязательно связанное с дискриминацией, ведь вид нарушения Закон о защите конкуренции тоже не уточняет. Получается, что условие о факте злоупотребления с целью введения правил недискриминационного доступа никак не связано, ни формально юридически, ни логически.
Следующий вопрос: ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции говорит о том, что при наличии предусмотренных в статье и указанных выше условий правила недискриминационного доступа устанавливаются Правительством РФ. Не могут устанавливаться, как в случае с субъектами естественной монополии, а именно устанавливаются, т.е. налицо не дискреционные полномочия государственного органа, а его обязанность принять установленные законом меры при наличии установленных законом обстоятельств. В свою очередь, доминирующее положение согласно правилам российского антимонопольного законодательства может быть установлено не только на федеральном, но и на локальном рынке[5], а это значит, что доминирующим с долей на рынке 70 % и более может быть признан относительно небольшой хозяйствующий субъект, если его доля в названном размере будет установлена на географическом рынке области или муниципального образования. Нарушение таким хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением является объективной вероятностью. И по логике Закона в отношении такого хозяйствующего субъекта Правительство РФ должно принять правила недискриминационного доступа.
Таким образом, правила недискриминационного доступа из изначально задуманного логичного регулятивного инструмента для монополистов и средства обеспечения государством баланса интересов крупных производителей и потребителей превращается в хаотичный набор требований и условий с неясной сферой применения.
Подводя итог обзору, хотелось бы еще раз отметить, что с формальной точки зрения, если правила недискриминационного доступа в узком понимании – это нормативный правовой акт, который должен отвечать установленным требованиям, то в широком понимании – это зафиксированный в законодательстве общий запрет создавать дискриминационные условия для экономически зависимых контрагентов.
Объединяет эти два института одно – целью их является соблюдение баланса интересов участников рынка и достижение экономического равенства его участников.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (91) 2015