Правила недискриминационного доступа в системе антимонопольных ограничений Российской Федерации

 Автор проводит анализ норм антимонопольного законодательства о правилах недискриминационного доступа к объектам инфраструктуры и имуществу субъектов естественной монополии. С учетом последних изменений в российском законодательстве о конкуренции автор также исследует новые правила для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, преимущества и недостатки новой правовой нормы. В статье также проводится сравнительное исследование правил недискриминационного доступа в разрезе системы антимонопольных ограничений. По результатам исследования автор выявляет отличие правил недискриминационного доступа как исключительно административной меры воздействия и ставит под вопрос эффективность новой их разновидности ввиду дефектов юридической техники.

Антимонопольные ограничения предпринимательской деятельности – это реалия современной экономики и права. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предус­матривает ряд запретов для участников предпринимательской деятельности. Запреты есть как для коллективных действий (антиконкурентные соглашения и согласованные действия), так и для индивидуальных (злоупотребление доминирующим положением, недобросовестная конкуренция).

Среди индивидуальных ограничений выделяются специ­ально предусмотренные – правила недискриминационного доступа, названные в ст. 10 Закона о защите конкуренции. Н. И. Клейн писала, что данный институт является инструмен­том обеспечения равных условий предоставления услуг потребителям. А. Н. Варламова полагает вопрос недискримина­ционного доступа ключевым прежде всего применительно к сетевым видам деятельности, что, тем не менее, не умаляет его значимость для остальных участников рынка, которые потен­циально могут быть подвергнуты ограничениям. С очередны­ми изменениями в антимонопольное законодательство вопрос о характеристиках правил недискриминационного доступа и их месте в системе антимонопольных ограничений не потерял свою актуальность.

Правила недискриминационного доступа в наиболее приближенном к сегодняшней версии варианте были введены в состав норм российского антимонопольного законодатель­ства в 2009 г., однако в актуальном контексте нас больше инте­ресует их текущая версия. Именно эти нормы будут рассмо­трены в контексте антимонопольных ограничений.

Под правилами недискриминационного доступа пони­мается совокупность норм, упомянутых в ст. 10 Закона о за­щите конкуренции. Для предупреждения создания дискри­минационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного до­ступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, а так­же к объектам инфраструктуры, используемым этими субъек­тами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в их сферах деятельности. Форма и содержание правил строго регламентированы, они должны содержать:

• перечень товаров, объектов инфраструктуры, к кото­рым предоставляется недискриминационный доступ;
• перечень информации, позволяющей обеспечить воз­можность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке и (или) доступа на товарный рынок, а также иной необ­ходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
• Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении измене­ний в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Российская газе­та. 07.10.2015. № 225.
• порядок раскрытия информации, в том числе о това­рах, производимых или реализуемых субъектами естествен­ной монополии, стоимости этих товаров и размере платы за доступ на товарный рынок, возможном объеме производства или реализации этих товаров, о технических и технологиче­ских возможностях предоставления этих товаров;
• порядок возмещения экономически обоснованных рас­ходов субъектов естественной монополии;
• условия проведения конкурсных процедур доступа на товарный рынок, на котором осуществляют деятельность субъекты естественной монополии, если иные процедуры доступа на товарный рынок не предусмотрены законодатель­ством Российской Федерации;
• существенные условия договоров и (или) типовые до­говоры о предоставлении доступа на товарный рынок и (или) к товарам субъектов естественной монополии;
• порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления досту­па на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможно­сти удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом и (или) реализуемом субъектами естественной монополии;
• условия доступа на товарный рынок, и (или) к товарам, и (или) к объектам инфраструктуры субъектов естественной монополии, а в установленных случаях требования об осу­ществлении технологических и (или) технических мероприя­тий, в том числе при подключении (технологическом присо­единении);
• требования к характеристикам соответствующего товара.

Содержание нормы позволяет сделать ряд выводов о ха­рактеристиках правил недискриминационного доступа как инструмента регулирования. В первую очередь, это инстру­мент регулирования, решение о применении которого при­нимает Правительство РФ как самостоятельный регулятор или как субъект законодательной инициативы. Цель правил недискриминационного доступа – предупреждение создания дискриминационных условий можно в данном случае рассма­тривать как специальную, т.е. защита отдельных категорий потребителей и потенциальных пользователей объектов ин­фраструктуры, принадлежащих субъектам естественной мо­нополии. Это категория экономически зависимых от действий субъекта естественной монополии участников гражданского оборота. Они зависимы от услуг и инфраструктуры субъектов естественной монополии не только в хозяйственной деятель­ности, но и в потреблении, в том числе и для коммерческих целей.

Относимость правил недискриминационного доступа именно к антимонопольным ограничениям бесспорна: со­держание правил составляют разнообразные ограничения – от ограничения свободы договора как частного случая (су­щественные условия договоров, потребители, подлежащие обслуживанию, и даже сами товары, доступ к которым дол­жен быть предоставлен на условиях правил), так и в принципе ограничение свободы экономической деятельности (условия доступа к объектам, раскрытия информации, предоставления доступа на рынок в целом и др.). Тем не менее, правила неди­скриминационного доступа в значительной степени отлича­ются от базовых антимонопольных ограничений. К основным отличиям можно отнести следующее:

– они не носят автоматический характер: все антимоно­польные ограничения, предусмотренные статьями 10, 11 и 14 Закона о защите конкуренции не нуждаются в дополнитель­ном механизме для приведения их в действие. Они действуют в силу закона.

• они очень определенные: базовые антимонопольные ограничения лишь определяют пределы допустимого поведе­ния, их детализация невозможна и по факту вредна, поскольку одно и то же ограничение может быть нарушено в результате абсолютно различных действий. Например, ограничение до­ступа своего конкурента на рынок доминирующий хозяйству­ющий субъект может осуществить и посредством отказа от заключения договора, и с помощью невыдачи технических ус­ловий, и при помощи ценовых поощрений и больших штра­фов за расторжение действующих договоров и многих иных действий. В противоположность базовым антимонопольным ограничениям, правила недискриминационного доступа де­тальны и конкретны.
• их сфера действия ограничена: правила вводятся только для субъектов естественной монополии (сейчас и для домини­рующих хозяйствующих субъектов, удовлетворяющих квали­фицирующим признакам, более подробно о которых сказано ниже) и в интересах указанных в законе категорий лиц. Базо­вые антимонопольные ограничения применимы к хозяйству­ющим субъектам, занимающим доминирующее положение, но в интересах неограниченного круга лиц, что является логи­ческим следствием их правового характера – они представля­ют собой не пределы, а руководство к действию.

Несколько по-иному обстоит ситуация с введенными «четвертым антимонопольным пакетом» правилами неди­скриминационного доступа для хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами естественной монополии, но занима­ющих доминирующее положение на товарном рынке.

В силу ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции при вы­явлении факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, в це­лях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, произ­водимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соот­ветствующем товарном рынке составляет более семидесяти процентов, устанавливаются актом Правительства РФ (прави­ла недискриминационного доступа к услугам финансовых ор­ганизаций, поднадзорных Банку России, утверждаются ФАС России по согласованию с Банком России). Как и для правил, предназначенных исключительно для субъектов естественной монополии, правила недискриминационного доступа в от­ношении просто доминирующих хозяйствующих субъектов должны иметь установленное законом содержание, а именно:

• перечень товаров, к которым предоставляется неди­скриминационный доступ;
• перечень информации, позволяющей обеспечить воз­можность сопоставления участниками соответствующего то­варного рынка условий обращения товаров на товарном рын­ке, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
• порядок раскрытия информации, в том числе о това­рах, стоимости этих товаров или принципах определения цены товара и его оплаты, возможном объеме производства или реализации этих товаров, технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
• существенные условия договоров и (или) типовые до­говоры о предоставлении доступа к товарам;
• порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре с учетом необходимости защи­ты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопас­ности государства, охраны природы и культурных ценностей.

Данные правила недискриминационного доступа могут (но не должны) содержать условие об обязательной продаже товара на торгах.

Выявим общие и различные черты правил недискрими­национного доступа для субъектов естественной монополии и для просто доминирующих хозяйствующих субъектов.

К сходным характеристикам можно отнести единый по­рядок принятия, законодательную регламентацию содержа­ния, тоже во многом схожего, а также цель -предупреждение создания недискриминационных условий. Отличий намного больше и носят они принципиальный характер. Более того, отличия помогут выделить и дефекты правил недискримина­ционного доступа.

В первую очередь правила недискриминационного досту­па для доминирующих хозяйствующих субъектов, не являю­щихся субъектами естественной монополии, не распространя­ются на их объекты инфраструктуры, только на их товар. Это не значит, что доступ к такого рода имуществу, необходимому для осуществления предпринимательской деятельности, не регламентирован – он подчинен общим антимонопольным за­претам, более широким, чем правила недискриминационного доступа, о чем будет более подробно сказано далее.

К отличиям следует также отнести совокупность условий введения правил недискриминационного доступа, а именно – наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъ­екта с долей более чем 70 %, факт злоупотребления этим хо­зяйствующим субъектом доминирующим положением и цель – предотвращение дискриминации. Безусловно, российское законодательство запрещает такого рода злоупотребление (ст. 10 Закона о защите конкуренции), в отношении нарушителя применяются соответствующие поведенческие меры воздей­ствия (предписание по итогам рассмотрения дела антимоно­польным органом), а также оборотный штраф, предусмотрен­ный ст. 14.31 КоАП. Однако в совокупности с провозглашенной целью предупреждения создания дискриминационных усло­вий данное условие выглядит как минимум странно. Домини­рующий хозяйствующий субъект не устранил допущенное на­рушение? Он допустил повторное нарушение в течение 1 года или допускает нарушения систематически? Закон об этом ничего не говорит – есть только констатация факта: допущено нарушение, причем не обязательно связанное с дискримина­цией, ведь вид нарушения Закон о защите конкуренции тоже не уточняет. Получается, что условие о факте злоупотребле­ния с целью введения правил недискриминационного доступа никак не связано, ни формально юридически, ни логически.

Следующий вопрос: ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкурен­ции говорит о том, что при наличии предусмотренных в статье и указанных выше условий правила недискриминационного доступа устанавливаются Правительством РФ. Не могут уста­навливаться, как в случае с субъектами естественной монопо­лии, а именно устанавливаются, т.е. налицо не дискреционные полномочия государственного органа, а его обязанность при­нять установленные законом меры при наличии установлен­ных законом обстоятельств. В свою очередь, доминирующее положение согласно правилам российского антимонополь­ного законодательства может быть установлено не только на федеральном, но и на локальном рынке^[5], а это значит, что до­минирующим с долей на рынке 70 % и более может быть при­знан относительно небольшой хозяйствующий субъект, если его доля в названном размере будет установлена на геогра­фическом рынке области или муниципального образования. Нарушение таким хозяйствующим субъектом антимонополь­ного законодательства в форме злоупотребления доминирую­щим положением является объективной вероятностью. И по логике Закона в отношении такого хозяйствующего субъекта Правительство РФ должно принять правила недискримина­ционного доступа.

Таким образом, правила недискриминационного доступа из изначально задуманного логичного регулятивного инстру­мента для монополистов и средства обеспечения государ­ством баланса интересов крупных производителей и потреби­телей превращается в хаотичный набор требований и условий с неясной сферой применения.

Подводя итог обзору, хотелось бы еще раз отметить, что с формальной точки зрения, если правила недискриминацион­ного доступа в узком понимании – это нормативный правовой акт, который должен отвечать установленным требованиям, то в широком понимании – это зафиксированный в законо­дательстве общий запрет создавать дискриминационные усло­вия для экономически зависимых контрагентов.

Объединяет эти два института одно – целью их является соблюдение баланса интересов участников рынка и достиже­ние экономического равенства его участников.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (91) 2015