Акты международной частноправовой унификации, содержащие конструкции защиты прерогативы кредитора
Автором на основе анализа имеющегося в науке деления актов международной частноправовой унификации предложена их классификация на четыре группы по критерию эквивалентности урегулированных ими конструкций самозащиты прав кредитора его односторонними юридическими действиями развитым системам частного права, здравым правовым идеям и сбалансированной практике международного коммерческого оборота. В первую группу отнесены конструкции Принципов: PICC, PECU, ECC, DCFR, TLR и Incoterms®2010.
Сопоставление статей Типового контракта 2013 г. (Публикация МТП № 738) с конвенционными нормами и нормами Принципов УНИДРУА 2010 даёт более низкий индекс соответствия моделей защиты в проформе современному частному праву. При создании договорных моделей внесудебной защиты правовыми консультантами бизнеса активно используются слабо адаптированные к континентальному и российскому праву конструкции Книг ФИДИК и Условий поставки (монтажа) ОРГАЛИМ.
Для усиления неопровержимости решения вопросов защиты своих прав в договорных обязательствах внешнего оборота кредитору необходимы различные единообразные регуляторы его односторонних юридических действий, в т. ч. международного происхождения. Учёными терминологически неоднозначно определяются деятельность международных межправительственных (ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА) и неправительственных организаций (МТП, ФИДИК), объединений хозяйствующих субъектов (Оргалим) по разработке и функциональное назначение в трансграничном обороте Принципов, комплектов типовых контрактов в пакете с правилами, типовыми формами, иной стандартной документацией, Общих условий поставки и монтажа.
Наличие взглядов на lex mercatoria и «мягкое право» как на неопределённые концепции и оценка применяемых по соглашению сторон договора источников как квази- и субправовых, не свидетельствуют о кризисе в науке, которая якобы уже не в состоянии объяснить и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике. Более продуктивным можно назвать иное правопонимание. Сторонникам континуумной концепции разнообразной нормативности в зарубежной международно-правовой литературе видится переплетение норм «жёсткого» и «мягкого» права. По уточняющему мнению отечественного учёного А. В. Дёмина, эти нормы «ассоциируются, взаимодополняют друг друга, образуя гибридные нормативные режимы, институты, нормативно-логические конструкции», которые особенно полезны на случай пробелов в праве.
Плюрализация правовых регуляторов горизонтальных отношений в международном коммерческом обороте тесно связана с подключением частных организаций к процессам правообразования. К инструментам регулирования горизонтальных отношений в рамках международных коммерческих договоров причисляются: 1) акты неофициальных кодификаций (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и аналогичные публикации); 2) комплект правил Типового контракта международной купли-продажи товаров Всемирной организации бизнеса, сопровождаемый Типовой формой и образцом; 3) комплекты правил Общих условий договоров международного строительного подряда и оказания инженерно-консультационных услуг Международной федерации инженеров-консультантов, сопровождаемые Типовыми формами документации (оферта, соглашение об урегулировании споров), а по наиболее сложным договорам – Типовой формой договора, включаемого в конкурсную документацию; 4) Общие условия поставки товаров торгово-промышленного объединения восемнадцати европейских стран (Orgalime S 2012); 5) Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов: Редакция 2007 г. (Публикация МТП № 600); Международная стандартная банковская практика проверки документов в соответствии с UCP 600: Редакция 2013 г. (Публикация МТП № 745Е); Банковское платёжное обязательство: Редакция 2013 г. (Публикация МТП № 750Е); 6) сборники ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.
В сфере делового оборота сторонами через оговорки о выборе применимыми негосударственных норм или формирование на их основе условий договора активно заимствуются правовые формулировки, термины и правовые конструкции внесудебной защиты прав действительного кредитора из зарубежных и вненациональных регуляторов договоров, других документов негосударственного характера. Взаимопроникновение норм иностранного права, правовых идей и решений через их воспроизведение в заключаемых международных коммерческих договорах в науке получило название диффузии права. Влияние на формирование воли национального законодателя происходит также посредством инфузирования Принципов УНИДРУА некоторыми национальными правовыми системами. Наличие инкорпорации Принципов европейского договорного права в национальное законодательство стран ЕС общеизвестно.
В явлении диффузии права ценным считаем выделение унификации договорных условий через правовое взаимодействие, адаптацию и включение в договорный текст наилучших в деловом обороте юридических конструкций, оговорок и терминов. Понятие диффузии вместе с тем не охватывает всей динамики, этапов и объёма верификационной работы создателей вненациональных правовых текстов высокого уровня, применение которых в актуальной редакции, к тому же с включёнными в их состав постатейными комментариями, безусловно, снижает неопределённость трансграничных правоотношений.
Перемещение интереса международного бизнес-сообщества при регулировании трансграничных коммерческих отношений в сторону общих принципов, стандартных правил международной торговли отмечают и другие отечественные авторы. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с мнением об исключительно доктринальном содержании и назначении общих принципов договорного права, когда оговорка об их применении, вопреки подходам арбитражей, не рассматривается как выбор регулирующего договорные обязательства сторон материального права. Особенно сложно, считаем, отказать в признании Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципов европейского договорного права кодифицированными источниками норм права международной торговли после подготовки комментированного издания в девяти томах Модельных правил европейского частного права в консолидированной редакции с обширными комментариями, примечаниями и примерами. DCFR правомерно рассматривается возможным образцом для законотворчества заинтересованных государств. А. В. Асосков одобряет идею о том, что применимое национальное право может выступать только субсидиарным статутом по сравнению с правилами кодифицированных Принципов УНИДРУА по аналогии с механизмом восполнения пробелов Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г..
Проблема конкурирования вненациональной системы принципов международных коммерческих договоров с конвенционными нормами материального права решается в ЕС в рамках Общеевропейского закона о продажах (Common European Sales Law – CESL).
Источники lex mercatoria исторически основываются не на принципах договорного права, а на стандартных правилах торговых обычаев и обыкновений. Идея исключения Принципов УНИДРУА 2010 из lex mercatoria и определение, в связи с этим, правовой природы Принципов относится к числу спорных не только среди российских учёных, но и признанных на международном уровне авторитетных экспертов и авторов в области права.
Принципы УНИДРУА в третьей дополненной редакции 2010 г. вместе с постатейными комментариями и иллюстрирующими юридическое содержание конкретных норм примерами Комиссией ООН по праву международной торговли (далее ЮНСИТРАЛ) определены в качестве дополнения к ряду документов в области права международной торговли, включая Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли- продажи товаров.
М. В. Мажорина причисляет Принципы к новой форме нормотворчества, якобы конкурирующей с международным договором, содержащим унифицированные нормы материального права. Вряд ли это означает признание их равнозначными пластами регулирования международных коммерческих договоров. Более взвешено определяет предназначение Принципов УНИДРУА 2010 А. С. Комаров. Он рассматривает их применение в качестве нормативного акта, аналогичного соответствующим источникам национального материального права.
Независимая квалифицированная деятельность международных организаций по:
– проведению нетипичных сравнительно-правовых исследований;
– обобщению и пояснительному комментированию общих для национальных правовых систем Принципов договорного права, стандартных правил МТП о разделении эвентуальных рисков и расходов;
– обновлению по трансграничным торговым договорам унифицированных правил, регламентирующих условия поставки, монтажа, оплаты товаров и работ;
– пополнению системы прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ год от года усиливают нормативно-правовую составляющую указанных текстов.
Не умаляя значения унифицированных конвенций и позитивного права отдельных стран, а также договорного саморегулирования (контрактуализации) сторонами своих обязательств, моделей защиты без обращения к суду (арбитражу), деятельность профессиональных объединений бизнеса для достижения единообразного правового регулирования договорных отношений Н. Г. Вилкова юридически точно именует «частноправовой унификацией». Эта деятельность по наилучшему решению не коллизионных, а материальноправовых вопросов международных коммерческих договоров осуществляется не государствами и без государственных одобрений особым субъектом – бизнес-сообществом в целом в лице высокопрофессиональных экспертов, представителей бизнес-элиты, арбитров, членов торгово-промышленных палат и профессиональных ассоциаций, профессуры в составе комиссий, рабочих, исследовательских, координационных, проектных, руководящих групп, консультативных советов.
Целям осмысленного применения юридических конструкций внесудебной защиты прерогативы кредитора, содержащихся в воспринимаемых современным оборотом актах международной частноправовой унификации, отвечает научное обоснование групповых отличий этих необычных источников. При этом отметим, что все упомянутые в данной статье акты международного происхождения, имеют в своём составе защитные конструкции односторонними юридическими действиями кредитора в простом договорном обязательстве.
Представляется целесообразным с этой целью обратиться сначала к предложенным критериям классификации негосударственных форм регулирования международного коммерческого оборота. По критерию объёма регулирования К. М. Шмиттгофф выделяет три группы актов, стандартизирующих условия, на которых заключаются международные коммерческие договоры.
В первую группу «единообразных правил общего характера» по терминологии учёного отнесены международные конвенции (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров), руководства ЮНСИТРАЛ (Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. 1988 г.), Общие условия поставок СЭВ в редакции 1968/1988 гг., Международные правила толкования торговых терминов – Инкотермс 1990 г.
Вторая группа включает также применяемые по выбору сторон:
– «типовые (стандартные) проформы» договоров торговых ассоциаций (FOSFA, GAFTA) и других членов Британской федерации ассоциаций торговли готовыми изделиями, в том числе, Контракт GAFTA 78 «Контракт на поставку товаров, отгружаемых по железной дороге насыпью» (проформа Ассоциации торговли зерном и кормами);
– «типовые торговые контракты», разработанные Европейской экономической комиссией ООН (далее – ЕЭК): Общие условия контракта на поставку оборудования и машин для экспорта [с приложением, подлежащем заполнению контрагентами] с равно аутентичным английским, французским текстом. Документ № 188. Женева, 1953 г.; Общие условия экспортных поставок машинного оборудования [с приложением, подлежащем заполнению контрагентами] с равно аутентичным текстом на русском, английском и французском языке. Документ № 574. Женева. 1955 г.; Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования [с приложением, подлежащем заполнению контрагентами] с равно аутентичным текстом на русском, английском и французском языке. Документ № 574А. Женева. 1957 г.;
– взаимосвязанные «руководства ЕЭК по международным договорам подряда»: Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов; Руководство по составлению международных договоров на консультативный инжиниринг, включая некоторые аспекты технического содействия; Руководство по составлению международных договоров технического обслуживания, включая обслуживание, ремонт и функционирование промышленных и иных установок.
Третья группа – «общие условия поставки отдельных фирм экспортёров».
Для определения способов разработки частноправового регулирования международных контрактных отношений Н. Г. Вилкова употребляет несколько иные терминологические словосочетания:
– «своды единообразных условий», к которым ею причислены Правила МТП по использованию национальных и международных торговых терминов – Инкотермс 2010 г.,
– «типовые контракты» МТП, ФИДИК, Оргалим;
– «акты единообразного договорного регулирования», под которыми понимаются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2010 г., Принципы европейского договорного права, Принципы европейского права: договоры коммерческого агентирования, франшизы и дистрибуции, Модельные правила европейского частного права24.
Предложенное Н. Г. Вилковой именование Инкотермс 2010 сводом единообразных условий трансграничных договоров при их признании в отдельных странах законом и традиционном в России применении термина «свод» к собранию законодательных актов, представляется занижением их юридического уровня.
Ретроспективный анализ сформировавшихся без влияния государств правовых текстов, содержащих конструкции защиты исключительных прав кредитора в международных коммерческих транзакциях, позволяет выделить содержательно универсальные, целесообразные, гибкие25 и терминологически определившиеся в современном обороте, согласно наименованию профессионально авторитетных разработчиков, четыре их разновидности: 1) Принципы договорного права; 2) Типовая форма контракта международной купли-продажи в единой публикации двух частей (Особые и Общие условия) с электронной версией Образца Особых условий; 3) Условия международных строительных контрактов в единой публикации с их формами и документацией; 4) Общие условия поставки механической, электрической и электронной продукции (Orgalime S 2012), Общие условия поставки и монтажа механической, электрической и электронной продукции (Or- galime SI 2014).
При построении данной классификации во внимание принимаются:
– доктринальная основа регулятора; пространственный охват различных правопорядков; регулируемый набор защитных конструкций и их структура; степень присутствия коллизионных норм;
– своеобразие структурного построения самодостаточного текста регулятора с включением комментариев и иллюстрирующих юридическое содержание конкретных норм поясняющих примеров, определений терминов и понятий, пояснений мотивировок и толкований каждой статьи; присутствие очерков сравнительно-правового характера как составных частей издания (компаративистских заметок); последовательное либо зеркальное расположение стандартных правил; разрозненность публикации либо пакетное решение комплекта; присутствие Общих, Специальных (Особых) разделов регулятора с факультативными пунктами; способ нумерации норм; описательность языка текста регулятора; нейтральность терминологии; пределы изменения, исключения положений регулятора усмотрением сторон договора; характер требований к оформлению ссылок по их инкорпорации в договорный текст; наличие в тексте регулятора ссылок на унифицированные конвенции и национальное право отдельной страны, иные взаимосвязи актов между собой; наличие отсылок к типовой оговорке о применимом праве, форс-мажоре, формулам формирования цены, методикам расчёта договорных неустоек;
– улучшение юридического качества защитных конструкций, определённости пределов их применения; учёт при пересмотре текста важных аспектов практики; внушительность объёма регулятора; расширение сферы действия; увеличение текста в последующих изданиях; периодичность обновления редакций регулятора; чёткость вносимых поправок; сопровождение работ по пересмотру регулятора обстоятельными дискуссиями; инновационный характер и ясный характер формулировок регулятора; степень присутствия вольно толкуемых терминов; ограничение пределов отдельных юридических конструкций самозащиты прав односторонними юридическими действиями кредитора;
– число официальных языков издания и языков перевода; дата и наличие аутентичного перевода на русский язык;
– договорная практика применения регулятора по варианту opt-out (соглашение сторон о регулировании договора определённым документом); частота ссылок на регулятор международных коммерческих транзакций в трансграничных договорах; применяемые в практике формулировки ссылок на выбор регулятора; соотношение защитных конструкций регулятора с нормами российского права; практика применения регулятора МКАС при ТПП РФ и другими регулятивными арбитражами при отсутствии прямого выбора сторон; возможность дополнения положений регулятора пунктами по усмотрению сторон; кумуляция конструкций из нескольких регуляторов;
– научные квалификации регуляторов, терминологические сдвиги новых классификаций регуляторов; проблемы адаптации к национальному праву; соотношение положений регулятора с нормами развитых правовых систем частного права, нормами российской правовой системы; установление оптимального баланса между интересами сторон, учёт регулятором интересов всех вовлечённых в контракт сторон либо оказание определённого предпочтения одной из них;
– распространение применения регулятора во внутреннем деловом обороте России и судебной практике; частота применения положений регулятора государственными судами отдельных стран; учёт положений регулятора при рекодификации национальных кодексов; применение регулятора участниками торгового оборота ЕАЭС; вовлечённость регуляторов международных коммерческих договоров в образовательный процесс РФ (учебники, комментарии по частному и международному торговому праву).
Обобщение названных показателей позволяет определить индекс эквивалентности правил регулятора трансграничного коммерческого оборота современному частному праву развитых правопорядков.
Эквивалентны развитым системам частного права нормы комментированных Принципов международных коммерческих договоров (Principles of International Commercial Contracts), подготовленные международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), (далее – PICC) в редакции 2010 г., Принципов европейского договорного права (Principles of European Contract Law), подготовленные Комиссией по европейскому договорному праву под председательством профессора Оле Ландо (далее – PECL) в третьей редакции 2002 г., Кодекса европейского договорного права (European Contract Code) (далее – ECC), называемого также Кодексом Гандольфи по имени своего редактора (координатора)) и главного разработчика – профессора университета Павии, в редакции 2002 г.26, Свод принципов, правил и требований lex mercatoria, составленный Центром транснационального права – СЕНТРАЛ (CENTRAL LIST of lex mercatoria Principles, Rules and Standarts, называемый The Trans Lex Principles) (далее – TLP), действующий в третьей редакции 2013 г..
Безусловно, эквивалентны здравым правовым идеям и общей сбалансированной практике международного коммерческого оборота, Принципы, определения и модельные правила европейского частного права. Проект Общей справочной схемы (DCFR) в редакции 2009 г., Общеевропейский закон о продажах 2011 г.
Индекс эквивалентности ведущим юрисдикциям глобально признанных Правил МТП по использованию национальных и международных торговых терминов возрастает с каждой новой публикацией.
Из-за редакционных расхождений отдельных статей Общих условий Типового контракта МТП международной купли-продажи (п. 11.4 о согласованном сторонами снижении цены) с нормами Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (ст. 50-51 о возможности одностороннего уменьшения цены покупателем) и отсутствия в Особых условиях Типового контракта закреплённого в Принципах УНИДРУА 2010 актуального пункта о праве сторон согласовывать отличные от национального закона сроки исковой давности, ко второй группе регуляторов с более низким индексом эквивалентности современному частному праву возможно причислить второе издание комплекта Типового контракта международной купли-продажи товаров в редакции 2013 г. (Публикация МТП № 738). Первая публикация № 556 комплекта Типового контракта МТП в РФ на русском языке появилась в 2001 г.
Третья группа регуляторов, не имеющих аутентичного перевода на русский язык, утверждённого на конференции русскоязычных членов FIDIC, представлена пятью актами lex constructionis, рассматриваемой в науке разновидностью lex mercatoria.
Наиболее сложными в третьей группе вненациональных регуляторов являются рекомендательные комплекты типовых договоров, построенные на нормах английского права, дословно поименованные: Условия контракта на поставку оборудования, проектирования и строительства 1999 г. («Жёлтая книга»), Условия контрактов для проектов типа «ИПС» (инжиниринг, прокьюремент, строительство) «под ключ» 1999 г., («Серебряная книга»), когда за содержание проекта отвечает заказчик. Они представляют научно-практический интерес из-за значительно коллидирующих с нормами российского договорного права, но более юридически совершенных, конструкций внесудебной защиты прав сторон в положении кредитора в обязательствах международного строительного подряда.
Все комплекты типовых договоров ФИДИК в целом слабо адаптированы к российской правовой системе, содержат неизвестные российскому праву либо отличные по содержанию (от предусматриваемых российским правом) термины и механизмы, хотя в них учтён баланс рисков сторон. В практике деловых отношений допускается «кумуляция отдельных условий из разных книг», даже ссылка на отдельные книги при этом необязательна. Этот приём активно используется юридическими консультантами сторон для создания договорных моделей защиты прав. Поэтому расцениваем их эквивалентными современному частному праву в несколько меньшей степени, чем Типовой контракт МТП.
В четвёртой группе, с наименьшим индексом эквивалентности современным позициям в области частного права, видятся Общие условия поставки механической, электрической и электронной продукции: Редакция 2012 г. Брюссель.
(Orgalime S 2012), являющихся второй англоязычной публикацией объединения ведущих союзов машиностроения, электро- и металлообрабатывающей промышленности восемнадцати европейских стран. В акте этого промышленного объединения очевидно некоторое превалирующее отражение картельных интересов европейских производителей. Оно проявлено в значительном ограничении пределов одностороннего уменьшения покупателем цены несоответствующего договору товара. Это положение идёт вразрез с прецедентными подходами арбитров при разрешении споров на основе Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, когда допускается снижение цены некачественного товара, который невозможно использовать покупателю этого товара согласно его назначению, вплоть до нуля. Аналогичный предел (не более 15% уменьшение договорной цены выполненных с дефектом работ) воспроизведен в п. 68 Общих условий поставки и монтажа механической, электрической и электронной продукции: Редакция 2014 г. Брюссель (Orgalime SI 2014).
Выработка новых и сохранение более юридически развёрнутых и уточнённых структурных частей конструкций самозащиты прав кредитора, их очищение «от случайных особенностей национальных законодательств», перенесение в единообразном виде на наднациональный уровень и улучшаемое апробирование моделей защиты односторонними действиями кредитора в договорной работе сопровождаются повышением правовой культуры юридического и коммерческого сообщества и готовности к интеллектуально-волевому взаимодействию. Даже в отношении неполностью сформировавшихся абстрактных категорий, если они необходимы будущему, наука теории права допускает возможность их действительности. Сочетание национальных и вненациональных унификационных процессов не противоречит содержанию общеправового понятия интеграция. В условиях сохраняющихся коллизий в правовой системе российского государства и иностранных кодификациях, контрагентам следует разумно оговаривать в тексте договора применение актов частноправовой унификации в части использования моделей защиты прав на основе секундар- ных правомочий кредитора.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (89) 2015