Акты международной частноправовой унификации, содержащие конструкции защиты прерогативы кредитора

Автором на основе анализа имеющегося в науке деления актов международной частноправовой унификации предложена их классификация на четыре группы по критерию эквивалентности урегулированных ими конструкций самозащиты прав кредитора его односторонними юридическими действиями развитым системам частного права, здравым правовым идеям и сбалансированной практике международного коммерческого оборота. В первую группу отнесены конструкции Принципов: PICC, PECU, ECC, DCFR, TLR и Incoterms®2010.
Сопоставление статей Типового контракта 2013 г. (Публикация МТП № 738) с конвенционными нормами и нормами Принципов УНИДРУА 2010 даёт более низкий индекс соответствия моделей защиты в проформе современному частному праву. При создании договорных моделей внесудебной защиты правовыми консультантами бизнеса активно используются слабо адаптированные к континентальному и российскому праву конструкции Книг ФИДИК и Условий поставки (монтажа) ОРГАЛИМ.

Для усиления неопровержимости решения вопросов защиты своих прав в договорных обязательствах внешнего оборота кредитору необходимы различные единообразные регуляторы его односторонних юридических действий, в т. ч. международного происхождения. Учёными терми­нологически неоднозначно определяются деятельность международных межправительственных (ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА) и неправительственных организаций (МТП, ФИДИК), объединений хозяйствующих субъектов (Оргалим) по разработке и функциональное назначение в транс­граничном обороте Принципов, комплектов типовых кон­трактов в пакете с правилами, типовыми формами, иной стандартной документацией, Общих условий поставки и монтажа.

Наличие взглядов на lex mercatoria и «мягкое право» как на неопределённые концепции и оценка применяемых по соглашению сторон договора источников как квази- и субправовых, не свидетельствуют о кризисе в науке, которая якобы уже не в состоянии объяснить и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике. Более продуктивным можно назвать иное правопонимание. Сто­ронникам континуумной концепции разнообразной норма­тивности в зарубежной международно-правовой литературе видится переплетение норм «жёсткого» и «мягкого» права. По уточняющему мнению отечественного учёного А. В. Дё­мина, эти нормы «ассоциируются, взаимодополняют друг друга, образуя гибридные нормативные режимы, институты, нормативно-логические конструкции», которые особенно полезны на случай пробелов в праве.

Плюрализация правовых регуляторов горизонтальных отношений в международном коммерческом обороте тесно связана с подключением частных организаций к процессам правообразования. К инструментам регулирования горизон­тальных отношений в рамках международных коммерческих договоров причисляются: 1) акты неофициальных кодифи­каций (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и аналогичные публикации); 2) комплект правил Типового контракта международной купли-продажи товаров Всемирной организации бизнеса, сопровождаемый Типовой формой и образцом; 3) комплекты правил Общих условий до­говоров международного строительного подряда и оказания инженерно-консультационных услуг Международной федера­ции инженеров-консультантов, сопровождаемые Типовыми формами документации (оферта, соглашение об урегулиро­вании споров), а по наиболее сложным договорам – Типовой формой договора, включаемого в конкурсную документацию; 4) Общие условия поставки товаров торгово-промышленно­го объединения восемнадцати европейских стран (Orgalime S 2012); 5) Унифицированные правила и обычаи для докумен­тарных аккредитивов: Редакция 2007 г. (Публикация МТП № 600); Международная стандартная банковская практика проверки документов в соответствии с UCP 600: Редакция 2013 г. (Публикация МТП № 745Е); Банковское платёжное обязатель­ство: Редакция 2013 г. (Публикация МТП № 750Е); 6) сборники ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвен­ции ООН о договорах международной купли-продажи това­ров.

В сфере делового оборота сторонами через оговорки о выборе применимыми негосударственных норм или форми­рование на их основе условий договора активно заимствуются правовые формулировки, термины и правовые конструкции внесудебной защиты прав действительного кредитора из за­рубежных и вненациональных регуляторов договоров, других документов негосударственного характера. Взаимопроникно­вение норм иностранного права, правовых идей и решений через их воспроизведение в заключаемых международных коммерческих договорах в науке получило название диффу­зии права. Влияние на формирование воли национального законодателя происходит также посредством инфузирования Принципов УНИДРУА некоторыми национальными право­выми системами. Наличие инкорпорации Принципов евро­пейского договорного права в национальное законодательство стран ЕС общеизвестно.

В явлении диффузии права ценным считаем выделение унификации договорных условий через правовое взаимодей­ствие, адаптацию и включение в договорный текст наилуч­ших в деловом обороте юридических конструкций, оговорок и терминов. Понятие диффузии вместе с тем не охватывает всей динамики, этапов и объёма верификационной работы создателей вненациональных правовых текстов высокого уров­ня, применение которых в актуальной редакции, к тому же с включёнными в их состав постатейными комментариями, без­условно, снижает неопределённость трансграничных правоот­ношений.

Перемещение интереса международного бизнес-сообще­ства при регулировании трансграничных коммерческих от­ношений в сторону общих принципов, стандартных правил международной торговли отмечают и другие отечественные авторы. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с мнением об исключительно доктринальном содержании и назначении общих принципов договорного права, когда оговорка об их применении, вопреки подходам арбитражей, не рассматри­вается как выбор регулирующего договорные обязательства сторон материального права. Особенно сложно, считаем, от­казать в признании Принципов международных коммерче­ских договоров УНИДРУА и Принципов европейского дого­ворного права кодифицированными источниками норм права международной торговли после подготовки комментированного издания в девяти томах Модельных правил европейского частного права в консолидированной редакции с обширными комментариями, примечаниями и примерами. DCFR право­мерно рассматривается возможным образцом для законотвор­чества заинтересованных государств. А. В. Асосков одобряет идею о том, что применимое национальное право может вы­ступать только субсидиарным статутом по сравнению с прави­лами кодифицированных Принципов УНИДРУА по аналогии с механизмом восполнения пробелов Венской конвенции о до­говорах международной купли-продажи товаров 1980 г..

Проблема конкурирования вненациональной системы принципов международных коммерческих договоров с кон­венционными нормами материального права решается в ЕС в рамках Общеевропейского закона о продажах (Common Euro­pean Sales Law – CESL).

Источники lex mercatoria исторически основываются не на принципах договорного права, а на стандартных правилах торговых обычаев и обыкновений. Идея исключения Принци­пов УНИДРУА 2010 из lex mercatoria и определение, в связи с этим, правовой природы Принципов относится к числу спорных не только среди российских учёных, но и признанных на международном уровне авторитетных экспертов и авторов в области права.

Принципы УНИДРУА в третьей дополненной редакции 2010 г. вместе с постатейными комментариями и иллюстриру­ющими юридическое содержание конкретных норм примера­ми Комиссией ООН по праву международной торговли (далее ЮНСИТРАЛ) определены в качестве дополнения к ряду до­кументов в области права международной торговли, включая Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли- продажи товаров.

М. В. Мажорина причисляет Принципы к новой форме нормотворчества, якобы конкурирующей с международным договором, содержащим унифицированные нормы матери­ального права. Вряд ли это означает признание их равно­значными пластами регулирования международных коммер­ческих договоров. Более взвешено определяет предназначение Принципов УНИДРУА 2010 А. С. Комаров. Он рассматривает их применение в качестве нормативного акта, аналогичного соответствующим источникам национального материального права.

Независимая квалифицированная деятельность между­народных организаций по:

– проведению нетипичных сравнительно-правовых иссле­дований;

– обобщению и пояснительному комментированию об­щих для национальных правовых систем Принципов договор­ного права, стандартных правил МТП о разделении эвентуаль­ных рисков и расходов;

– обновлению по трансграничным торговым договорам унифицированных правил, регламентирующих условия по­ставки, монтажа, оплаты товаров и работ;

– пополнению системы прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ год от года усиливают нормативно-правовую со­ставляющую указанных текстов.

Не умаляя значения унифицированных конвенций и по­зитивного права отдельных стран, а также договорного само­регулирования (контрактуализации) сторонами своих обяза­тельств, моделей защиты без обращения к суду (арбитражу), деятельность профессиональных объединений бизнеса для достижения единообразного правового регулирования дого­ворных отношений Н. Г. Вилкова юридически точно именует «частноправовой унификацией». Эта деятельность по наи­лучшему решению не коллизионных, а материальноправовых вопросов международных коммерческих договоров осущест­вляется не государствами и без государственных одобрений особым субъектом – бизнес-сообществом в целом в лице высо­копрофессиональных экспертов, представителей бизнес-эли­ты, арбитров, членов торгово-промышленных палат и про­фессиональных ассоциаций, профессуры в составе комиссий, рабочих, исследовательских, координационных, проектных, руководящих групп, консультативных советов.

Целям осмысленного применения юридических кон­струкций внесудебной защиты прерогативы кредитора, со­держащихся в воспринимаемых современным оборотом актах международной частноправовой унификации, отвечает науч­ное обоснование групповых отличий этих необычных источ­ников. При этом отметим, что все упомянутые в данной статье акты международного происхождения, имеют в своём составе защитные конструкции односторонними юридическими дей­ствиями кредитора в простом договорном обязательстве.

Представляется целесообразным с этой целью обратить­ся сначала к предложенным критериям классификации не­государственных форм регулирования международного ком­мерческого оборота. По критерию объёма регулирования К. М. Шмиттгофф выделяет три группы актов, стандартизирую­щих условия, на которых заключаются международные ком­мерческие договоры.

В первую группу «единообразных правил общего харак­тера» по терминологии учёного отнесены международные конвенции (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров), руководства ЮНСИТРАЛ (Право­вое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. 1988 г.), Общие ус­ловия поставок СЭВ в редакции 1968/1988 гг., Международные правила толкования торговых терминов – Инкотермс 1990 г.

Вторая группа включает также применяемые по выбору сторон:

– «типовые (стандартные) проформы» договоров торго­вых ассоциаций (FOSFA, GAFTA) и других членов Британской федерации ассоциаций торговли готовыми изделиями, в том числе, Контракт GAFTA 78 «Контракт на поставку товаров, от­гружаемых по железной дороге насыпью» (проформа Ассоци­ации торговли зерном и кормами);

– «типовые торговые контракты», разработанные Евро­пейской экономической комиссией ООН (далее – ЕЭК): Об­щие условия контракта на поставку оборудования и машин для экспорта [с приложением, подлежащем заполнению контрагентами] с равно аутентичным английским, француз­ским текстом. Документ № 188. Женева, 1953 г.; Общие ус­ловия экспортных поставок машинного оборудования [с при­ложением, подлежащем заполнению контрагентами] с равно аутентичным текстом на русском, английском и французском языке. Документ № 574. Женева. 1955 г.; Общие условия экс­портных поставок и монтажа машинного оборудования [с приложением, подлежащем заполнению контрагентами] с равно аутентичным текстом на русском, английском и фран­цузском языке. Документ № 574А. Женева. 1957 г.;

– взаимосвязанные «руководства ЕЭК по международным договорам подряда»: Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов; Руководство по со­ставлению международных договоров на консультативный инжиниринг, включая некоторые аспекты технического содей­ствия; Руководство по составлению международных договоров технического обслуживания, включая обслуживание, ремонт и функционирование промышленных и иных установок.

Третья группа – «общие условия поставки отдельных фирм экспортёров».

Для определения способов разработки частноправового регулирования международных контрактных отношений Н. Г. Вилкова употребляет несколько иные терминологические словосочетания:

– «своды единообразных условий», к которым ею причис­лены Правила МТП по использованию национальных и меж­дународных торговых терминов – Инкотермс 2010 г.,

– «типовые контракты» МТП, ФИДИК, Оргалим;

– «акты единообразного договорного регулирования», под которыми понимаются Принципы международных ком­мерческих договоров УНИДРУА в редакции 2010 г., Принци­пы европейского договорного права, Принципы европейского права: договоры коммерческого агентирования, франшизы и дистрибуции, Модельные правила европейского частного права²⁴.

Предложенное Н. Г. Вилковой именование Инкотермс 2010 сводом единообразных условий трансграничных догово­ров при их признании в отдельных странах законом и тради­ционном в России применении термина «свод» к собранию законодательных актов, представляется занижением их юри­дического уровня.

Ретроспективный анализ сформировавшихся без влия­ния государств правовых текстов, содержащих конструкции защиты исключительных прав кредитора в международных коммерческих транзакциях, позволяет выделить содержатель­но универсальные, целесообразные, гибкие²⁵ и терминологи­чески определившиеся в современном обороте, согласно наи­менованию профессионально авторитетных разработчиков, четыре их разновидности: 1) Принципы договорного права; 2) Типовая форма контракта международной купли-продажи в единой публикации двух частей (Особые и Общие условия) с электронной версией Образца Особых условий; 3) Условия международных строительных контрактов в единой публи­кации с их формами и документацией; 4) Общие условия поставки механической, электрической и электронной про­дукции (Orgalime S 2012), Общие условия поставки и монтажа механической, электрической и электронной продукции (Or- galime SI 2014).

При построении данной классификации во внимание принимаются:

– доктринальная основа регулятора; пространственный охват различных правопорядков; регулируемый набор защит­ных конструкций и их структура; степень присутствия колли­зионных норм;

– своеобразие структурного построения самодостаточного текста регулятора с включением комментариев и иллюстриру­ющих юридическое содержание конкретных норм поясняющих примеров, определений терминов и понятий, пояснений мо­тивировок и толкований каждой статьи; присутствие очерков сравнительно-правового характера как составных частей издания (компаративистских заметок); последовательное либо зеркаль­ное расположение стандартных правил; разрозненность публи­кации либо пакетное решение комплекта; присутствие Общих, Специальных (Особых) разделов регулятора с факультативными пунктами; способ нумерации норм; описательность языка текста регулятора; нейтральность терминологии; пределы изменения, исключения положений регулятора усмотрением сторон догово­ра; характер требований к оформлению ссылок по их инкорпо­рации в договорный текст; наличие в тексте регулятора ссылок на унифицированные конвенции и национальное право отдельной страны, иные взаимосвязи актов между собой; наличие отсылок к типовой оговорке о применимом праве, форс-мажоре, формулам формирования цены, методикам расчёта договорных неустоек;

– улучшение юридического качества защитных конструк­ций, определённости пределов их применения; учёт при пе­ресмотре текста важных аспектов практики; внушительность объёма регулятора; расширение сферы действия; увеличение текста в последующих изданиях; периодичность обновления редакций регулятора; чёткость вносимых поправок; сопрово­ждение работ по пересмотру регулятора обстоятельными дис­куссиями; инновационный характер и ясный характер форму­лировок регулятора; степень присутствия вольно толкуемых терминов; ограничение пределов отдельных юридических конструкций самозащиты прав односторонними юридиче­скими действиями кредитора;

– число официальных языков издания и языков перевода; дата и наличие аутентичного перевода на русский язык;

– договорная практика применения регулятора по ва­рианту opt-out (соглашение сторон о регулировании догово­ра определённым документом); частота ссылок на регулятор международных коммерческих транзакций в трансграничных договорах; применяемые в практике формулировки ссылок на выбор регулятора; соотношение защитных конструкций регу­лятора с нормами российского права; практика применения регулятора МКАС при ТПП РФ и другими регулятивными арбитражами при отсутствии прямого выбора сторон; воз­можность дополнения положений регулятора пунктами по усмотрению сторон; кумуляция конструкций из нескольких регуляторов;

– научные квалификации регуляторов, терминологиче­ские сдвиги новых классификаций регуляторов; проблемы адаптации к национальному праву; соотношение положений регулятора с нормами развитых правовых систем частного права, нормами российской правовой системы; установление оптимального баланса между интересами сторон, учёт регу­лятором интересов всех вовлечённых в контракт сторон либо оказание определённого предпочтения одной из них;

– распространение применения регулятора во внутрен­нем деловом обороте России и судебной практике; частота применения положений регулятора государственными суда­ми отдельных стран; учёт положений регулятора при реко­дификации национальных кодексов; применение регулятора участниками торгового оборота ЕАЭС; вовлечённость регуля­торов международных коммерческих договоров в образова­тельный процесс РФ (учебники, комментарии по частному и международному торговому праву).

Обобщение названных показателей позволяет опреде­лить индекс эквивалентности правил регулятора трансгранич­ного коммерческого оборота современному частному праву развитых правопорядков.

Эквивалентны развитым системам частного права нормы комментированных Принципов международных коммерческих договоров (Principles of International Commercial Contracts), под­готовленные международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), (далее – PICC) в редакции 2010 г., Принципов европейского договорного права (Principles of European Contract Law), подготовленные Комиссией по европейскому договорно­му праву под председательством профессора Оле Ландо (далее – PECL) в третьей редакции 2002 г., Кодекса европейского договор­ного права (European Contract Code) (далее – ECC), называемого также Кодексом Гандольфи по имени своего редактора (коорди­натора)) и главного разработчика – профессора университета Па­вии, в редакции 2002 г.²⁶, Свод принципов, правил и требований lex mercatoria, составленный Центром транснационального пра­ва – СЕНТРАЛ (CENTRAL LIST of lex mercatoria Principles, Rules and Standarts, называемый The Trans Lex Principles) (далее – TLP), действующий в третьей редакции 2013 г..

Безусловно, эквивалентны здравым правовым идеям и общей сбалансированной практике международного коммер­ческого оборота, Принципы, определения и модельные пра­вила европейского частного права. Проект Общей справочной схемы (DCFR) в редакции 2009 г., Общеевропейский закон о продажах 2011 г.

Индекс эквивалентности ведущим юрисдикциям гло­бально признанных Правил МТП по использованию нацио­нальных и международных торговых терминов возрастает с каждой новой публикацией.

Из-за редакционных расхождений отдельных статей Об­щих условий Типового контракта МТП международной куп­ли-продажи (п. 11.4 о согласованном сторонами снижении цены) с нормами Венской конвенции о договорах междуна­родной купли-продажи товаров (ст. 50-51 о возможности од­ностороннего уменьшения цены покупателем) и отсутствия в Особых условиях Типового контракта закреплённого в Прин­ципах УНИДРУА 2010 актуального пункта о праве сторон со­гласовывать отличные от национального закона сроки иско­вой давности, ко второй группе регуляторов с более низким индексом эквивалентности современному частному праву возможно причислить второе издание комплекта Типового контракта международной купли-продажи товаров в редак­ции 2013 г. (Публикация МТП № 738). Первая публикация № 556 комплекта Типового контракта МТП в РФ на русском языке появилась в 2001 г.

Третья группа регуляторов, не имеющих аутентичного перевода на русский язык, утверждённого на конференции русскоязычных членов FIDIC, представлена пятью актами lex constructionis, рассматриваемой в науке разновидностью lex mercatoria.

Наиболее сложными в третьей группе вненациональ­ных регуляторов являются рекомендательные комплекты типовых договоров, построенные на нормах английского права, дословно поименованные: Условия контракта на по­ставку оборудования, проектирования и строительства 1999 г. («Жёлтая книга»), Условия контрактов для проектов типа «ИПС» (инжиниринг, прокьюремент, строительство) «под ключ» 1999 г., («Серебряная книга»), когда за содержание проекта отвечает заказчик. Они представляют научно-прак­тический интерес из-за значительно коллидирующих с нор­мами российского договорного права, но более юридически совершенных, конструкций внесудебной защиты прав сто­рон в положении кредитора в обязательствах международ­ного строительного подряда.

Все комплекты типовых договоров ФИДИК в целом слабо адаптированы к российской правовой системе, содержат не­известные российскому праву либо отличные по содержанию (от предусматриваемых российским правом) термины и ме­ханизмы, хотя в них учтён баланс рисков сторон. В практике деловых отношений допускается «кумуляция отдельных условий из разных книг», даже ссылка на отдельные книги при этом необязательна. Этот приём активно используется юри­дическими консультантами сторон для создания договорных моделей защиты прав. Поэтому расцениваем их эквивалент­ными современному частному праву в несколько меньшей сте­пени, чем Типовой контракт МТП.

В четвёртой группе, с наименьшим индексом эквива­лентности современным позициям в области частного права, видятся Общие условия поставки механической, электриче­ской и электронной продукции: Редакция 2012 г. Брюссель.

(Orgalime S 2012), являющихся второй англоязычной пу­бликацией объединения ведущих союзов машиностроения, электро- и металлообрабатывающей промышленности во­семнадцати европейских стран. В акте этого промышленно­го объединения очевидно некоторое превалирующее отра­жение картельных интересов европейских производителей. Оно проявлено в значительном ограничении пределов одно­стороннего уменьшения покупателем цены несоответствую­щего договору товара. Это положение идёт вразрез с пре­цедентными подходами арбитров при разрешении споров на основе Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, когда допускается снижение цены некачественного товара, который невозможно использовать покупателю этого товара согласно его назначению, вплоть до нуля. Аналогичный предел (не более 15% уменьшение договорной цены выполненных с дефектом работ) воспро­изведен в п. 68 Общих условий поставки и монтажа механи­ческой, электрической и электронной продукции: Редакция 2014 г. Брюссель (Orgalime SI 2014).

Выработка новых и сохранение более юридически раз­вёрнутых и уточнённых структурных частей конструкций самозащиты прав кредитора, их очищение «от случайных особенностей национальных законодательств», перенесе­ние в единообразном виде на наднациональный уровень и улучшаемое апробирование моделей защиты односторон­ними действиями кредитора в договорной работе сопрово­ждаются повышением правовой культуры юридического и коммерческого сообщества и готовности к интеллектуаль­но-волевому взаимодействию. Даже в отношении неполно­стью сформировавшихся абстрактных категорий, если они необходимы будущему, наука теории права допускает воз­можность их действительности. Сочетание национальных и вненациональных унификационных процессов не проти­воречит содержанию общеправового понятия интеграция. В условиях сохраняющихся коллизий в правовой системе российского государства и иностранных кодификациях, контрагентам следует разумно оговаривать в тексте догово­ра применение актов частноправовой унификации в части использования моделей защиты прав на основе секундар- ных правомочий кредитора.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (89) 2015