Гарантия справедливого и равноправного режима в международных инвестиционных соглашениях
Обязательство принимающего инвестиции государства обеспечить справедливое обращение с иностранными инвестициями применяется в договорной практике государств с середины XX в. В настоящее время гарантия справедливого и равноправного режима (СРР) является общепринятым стандартом защиты иностранных инвестиций в рамках международных инвестиционных соглашений.
В данной статье рассматриваются актуальные вопросы толкования гарантии СРР, вызывающие дискуссию среди теоретиков и практиков, включая проблему взаимосвязанности гарантии СРР и обычных норм международного права.
Принцип справедливого обращения с иностранными капиталовложениями традиционно рассматривается в качестве одного из фундаментальных принципов международного права по защите и поощрению иностранных инвестиций. В договорной практике государств он нашел свое отражение в гарантии справедливого и равноправного режима (далее – СРР). Типичная формулировка гарантии предполагает обязательство принимающего инвестиции государства (договаривающейся стороны) обеспечивать «на своей территории справедливый режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в отношении управления и распоряжения ими».
Наиболее ранние примеры предоставления гарантии относятся к серии американских договоров о дружбе, коммерции и навигации (далее – ДКН) середины XX в. Так, в договорах США с Францией, Грецией, Ирландией и Пакистаном стороны гарантировали частным лицам друг друга равноправный режим («equitable treatment»), а в договорах с Эфиопией, ФРГ, Оманом и Нидерландами – справедливый и равноправный режим («fair and equitable treatment»). Типичная формулировка гарантии в договорах о ДКН предусматривала обязательство договаривающейся стороны «на постоянной основе предоставлять справедливый и равноправный режим гражданам и компаниям другой стороны, а также их собственности, предприятиям и интересам» (Статья 1(1.) Договора о ДКН между США и ФРГ 1954 г.).
В настоящее время гарантия получила широкое распространение. Согласно исследованиям, проведенным бывшим генеральным секретарем Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС) профессором И. Шихата, из 335 изученных двусторонних инвестиционных договоров (далее – ДИД) около 92 % содержали ссылку на СРР. Гарантия предусмотрена также рядом многосторонних соглашений, в частности, Договором о Евразийском экономическом союзе 2014 г., Договором к Энергетической хартии 1994 г. и Североамериканским соглашением о свободной торговле 1992 г. (далее – НАФТА).
При том, что гарантия СРР является практически неотъемлемым элементом современных инвестиционных соглашений, ряд фундаментальных правовых проблем, касающихся ее толкования и применения, в течение длительного времени остаются неразрешенными. В частности, это касается вопроса о содержании гарантии и ее элементов, а также проблемы взаимосвязанности гарантии и обычных норм международного права.
Предполагается, что понятие «справедливый и равноправный режим» может по умолчанию включать в себя определенные обязательства принимающего инвестиции государства, имеющие каждое по отдельности самостоятельное правовое содержание и в совокупности формирующие единый стандарт защиты прав иностранного инвестора. К таким обязательствам, в частности, могут относиться обязательства обеспечить стабильность («stability») и прозрачность («transparency») инвестиционного режима, оправдать обоснованные ожидания инвестора относительно гарантированного ему режима инвестиций («investors’ legitimate expectations»), добросовестно («good faith») соблюдать контрактные обязательства перед инвестором («compliance with contractual obligations», «pacta sunt servanda»), избегать неправомерного обращения с иностранными инвестициями («arbitrary and abusive treatment»), включая такие формы неправомерного обращения, как дискриминация («discrimination»), принуждение («coercion»), применение силы («duress»), домогательство («harassment») и отказ в правосудии («denial of justice»), а также обеспечить надлежащую правовую процедуру («due process») при разрешении споров7. Вопрос о правомерности отнесения вышеперечисленных обязательств к гарантии СРР, равно как и вопрос о содержании каждого из них по отдельности, остается дискуссионным.
Трудности толкования гарантии обусловлены, в частности, тем фактом, что при многообразии применяемых формулировок инвестиционные соглашения, как правило, не содержат каких-либо уточнений относительно содержания понятий «справедливый» и «равноправный». Большинство договоров ограничиваются лишь упоминанием этих терминов. Так, типичная формулировка гарантии в договорах с участием Российской Федерации предусматривает следующее: «Капиталовложениям инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим […] на территории другой Договаривающейся Стороны» (ст. 2(2) ДИД между СССР и Великобританией 1989 г.). Более сложная (подробная) формулировка гарантии приведена в ст. 10 Договора к Энергетической хартии 1994 г.: «Каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями настоящего Договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия Инвесторам других Договаривающихся Сторон для Осуществления Инвестиций на ее Территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим». Данная формулировка, однако, также не содержит исчерпывающих уточнений относительно содержания и объема гарантии.
В связи с этим значительный вклад в развитие концепции справедливого и равноправного режима иностранных инвестиций вносит практика разрешения споров между инвестором и государством. Так, применительно к указанной выше обязанности государства обеспечить стабильность инвестиционного режима одним из наиболее известных дел является «CMS Gas Transmission Company v Argentina», рассмотренное МЦУИС и затронувшее вопросы толкования гарантии СРР, предусмотренной в пункте 2.a) ДИД между США и Аргентиной 1991 г. («Инвестициям в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим […] и не может предоставляться режим менее благоприятный, чем требуется в соответствии с международным правом»). Причиной для разбирательства послужило принятие в 2002 г. органами власти Аргентины в рамках мер по разрешению финансового кризиса закона, приравнявшего обменный курс аргентинского песо к курсу доллара США, что привело к убыткам транснациональных корпораций, осуществлявших свою деятельность на территории Аргентины. В ответ на такие действия компания «CMS» инициировала разбирательство в международном арбитраже, заявляя о нарушении ряда стандартов, включая гарантию СРР. В решении по делу было отмечено: «Стабильная правовая и хозяйственная среда является существенным элементом справедливого и равноправного режима»; а также применительно к тарифам, относящимся к деятельности «CMS» в Аргентине (реальный размер которых изменился с принятием закона): «Существовавшие элементы более не присутствуют в режиме, регулирующем хозяйственные операции Истца. В ходе разбирательства было также установлено, что гарантии, предоставленные как часть правового режима, и различные его компоненты имели решающее значение при принятии инвестиционных решений».
Анализ фактических обстоятельств инвестиционных споров позволяет выявить типичные контексты, в рамках которых (подобно делу «CMS») возникают вопросы толкования гарантии СРР и ее элементов. К числу таких контекстов можно отнести: отзыв у иностранного инвестора лицензии или разрешения на работу (например, «Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States» и «Metalclad Corporation v. United Mexican States»), непоследовательные (противоречивые) действия государственных и (или) местных органов власти (например, «MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile»), изменение законодательства, регулирующего иностранные инвестиции (например, «Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador» и «Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania») и др. При этом наличие контрактных отношений между инвестором и государством возможно, но необязательно.
Принимая во внимание тот факт, что практическая значимость гарантии СРР проявляется в процессе ее толкования и применения в рамках арбитражных разбирательств, изучение выводов, представленных в решениях международных арбитражных судов, позволяет выработать определенную позицию относительно содержания гарантии и ее элементов. Однако существуют отдельные проблемы, решение которых требует более глубокого теоретического анализа. В частности, это касается вопроса о взаимосвязи гарантии и обычных норм международного права. По данному вопросу существует три взаимоисключающие концепции: 1) гарантия является договорным обязательством, содержание которого необходимо устанавливать отдельно в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее – Венская конвенция); 2) гарантия является договорным выражением обычных норм международного права, известных как международный минимальный стандарт обращения с иностранными лицами («international minimum standard of treatment of aliens») (далее – минимальный стандарт), и, соответственно, ограничена содержанием этих норм; 3) гарантия является отдельным (самостоятельным) институтом международного обычного права, и, соответственно, может предполагать отличные (более высокие) стандарты защиты иностранных инвестиций, чем минимальный стандарт.
Как уже отмечалось выше, в международно-правовой практике гарантия СРР возникла в качестве договорной нормы. Со временем она получила настолько широкое распространение, что в настоящее время может рассматриваться в качестве неотъемлемого элемента большинства инвестиционных соглашений. Именно этот факт позволяет высказать предположение, что гарантия могла со временем трансформироваться из договорной нормы в обычную норму международного права. Оценивая возможность подобной трансформации, экс-судья Международного суда ООН С. М. Швебель отмечал, что, несмотря на то, что этот процесс (трансформации) трудноуловимый и иллюзорный («subtle and elusive»), он реален и известен международному праву. Комиссия международного права ООН описала этот процесс следующим образом: «Общепризнано, что международный договор создает нормы, обязывающие только договаривающиеся стороны на основании взаимности; однако необходимо помнить, что данные нормы становятся общими («become generalized») посредством заключения других аналогичных договоров, содержащих идентичные или схожие положения».
Попытки применить данную логику к гарантии СРР не приводят к однозначным выводам. Так, в деле «ADF GroupInc. v. United States of America» истец (инвестор) утверждал, что гарантия является частью международного обычного права. В решении же по делу отмечалось, что инвестор «не продемонстрировал наличие в существующем международном обычном праве общего и автономного требования […] предоставить справедливый и равноправный режим […] иностранным инвестициям». Проблема заключается в том, что наличие повторяющейся или непрерывной практики (например, практики гарантирования СРР иностранным инвесторам) само по себе «не создает презумпции в пользу существования обычной нормы международного права». Процесс формирования обычной нормы сложный и зависит от множества факторов, которые сводятся к двум принципиальным составляющим: объективной (практика – «usus», «consuetudo») и субъективной (признание практики в качестве юридически обязательной – «opinio juris»).
Если о наличии общей практики гарантирования иностранным инвесторам справедливого режима (посредством заключения инвестиционных соглашений) можно с определенной долей уверенности говорить, то свидетельства признания субъектами международного права такой практики в качестве обязательной во всех случаях (за пределами конкретных договорных отношений), скорее всего, нет. Утверждение о том, что гарантия СРР является обычной нормой международного права, означало бы, что государства обязаны предоставлять иностранным инвесторам соответствующий режим вне зависимости от того, имеется ли международный договор, обязывающий их это делать. Такое умозаключение едва ли могло бы считаться верным. В качестве иллюстрации уместно привести пример других распространенных инвестиционных стандартов – режима наибольшего благоприятствования и национального режима, не менее частое применение которых в договорной практике не принято рассматривать как признак появления новых международно-правовых обычаев.
Проблема взаимосвязанности гарантии СРР и норм обычного права усложняется также в связи с позицией отдельных государств, которые в своей практике целенаправленно связывают гарантию с обычными нормами международного права. Речь, в частности, идет о странах – участницах НАФТА. Так, п. 1105(1) НАФТА предусматривает, что принимающее инвестиции государство обязуется обеспечить обращение с иностранными инвестициями в соответствии с нормами международного права, включая справедливый и равноправный режим («fair and equitable treatment»), в то время как заголовок ст. 1105 – «Минимальный стандарт обращения» («Minimum Standard of Treatment»). Таким образом, при определении объема гарантированных обязательств НАФТА предлагает руководствоваться нормами международного обычного права, подпадающими под понятие «минимальный стандарт». Комментируя положения ст. 1105 НАФТА, барристер К. Томас отмечает, что государства в процессе переговоров касательно инвестиционных соглашений видели «ясную и подразумеваемую связь между [.] справедливым и равноправным режимом и международным минимальным стандартом в соответствии с международным обычным правом. Предшествующее рассматривалось как выражение последнего».
При этом вопрос о содержании самого минимального стандарта также остается дискуссионным. Предполагается, что он включает в себя минимальный набор принципов, устанавливающих границы надлежащего обращения с иностранными лицами. Эти принципы должны соблюдаться государствами вне зависимости от особенностей их законодательства и качества обращения с собственными гражданами. Классическое описание такого обращения с иностранным лицом, которое нарушало бы минимальный стандарт, было дано Комиссией по претензиям между США и Мексикой по делу «Neer&Neer v. Mexico» 1926 г. Такое обращение является «возмутительным, недобросовестным, намеренным нарушением обязательства, или недостаточность действий государства настолько ниже международных стандартов, что любое разумное и беспристрастное лицо признает недостаточность таких действий». Настолько пространное описание минимального стандарта неизбежно пересекается с содержанием гарантии СРР, но и не позволяет утверждать, что последнее является выражением предыдущего.
С учетом вышеизложенного разумным представляется подход, в соответствии с которым толкование гарантии должно осуществляться индивидуально в каждом отдельном случае в зависимости от ее конкретных формулировок и без учета каких-либо априорных установок (т.е. без придания гарантии заранее определенного смысла и содержания). При этом если гарантия отсылает к обычному праву, ее содержание должно быть ограничено соответственно. Если такой отсылки нет, предполагается, что она может предусматривать отличный (более высокий) уровень защиты. Так, в деле «Azurix Corp. v. Argentine Republic» при толковании гарантии СРР, предусмотренной в ст. 11.2(a) ДИД между США и Аргентиной 1991 г., арбитры пришли к выводу, что гарантия, как она сформулирована в договоре, представляет собой более высокий стандарт защиты, чем предусмотрен общим международным правом. Данный вывод был сделан со ссылкой на ст. 31.1 Венской конвенции, которая, в частности, требует при толковании договоров руководствоваться обычным значением терминов с учетом контекста. Необходимо отметить, что формулировка гарантии в ДИД устанавливала дополнительное требование о том, что обращение с инвестициями не должно быть по качеству ниже, чем предусмотрено международным правом. Комментируя это положение, арбитры отметили: «Целью третьего предложения является установление нижнего, а не верхнего порога для того, чтобы избежать возможного толкования соответствующих стандартов ниже, чем требуется в соответствии с международным правом». Таким образом, был сделан вывод о более высоком уровне защиты, предоставляемом гарантией СРР по сравнению с минимальным стандартом.
Принимая во внимание тот факт, что проблемы толкования гарантии, включая вопрос о ее взаимосвязи с международным обычным правом, остаются пока неразрешенными, подход арбитров в деле «Azurix», применивших принцип буквального толкования положений договора, можно считать предпочтительным, в то время как утверждение о том, что гарантия СРР является независимой нормой международного обычного права или является лишь выражением или составной частью минимального стандарта, представляется преждевременным.
Резюмируя вышеизложенное, необходимо отметить, что практика разрешения споров, затрагивающих вопросы толкования гарантии СРР, в настоящее время не выработала единых подходов относительно ее содержания и объема, в то время как анализ проблем, возникающих в процессе толкования гарантии в том или ином договоре, выявляет существенные практико-теоретические трудности, связанные с невозможностью однозначного определения правовой природы гарантии, что требует ее глубокого теоретического осмысления с учетом накопленной практики разрешения споров между инвестором и государством.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (89) 2015