Гарантия справедливого и равноправного режима в международных инвестиционных соглашениях

Обязательство принимающего инвестиции государства обеспечить справедливое обращение с иностранными инвестициями применяется в договорной практике государств с середины XX в. В настоящее время гарантия справедливого и равноправного режима (СРР) является общепринятым стандартом защиты иностранных инвестиций в рамках международных инвестиционных соглашений.
В данной статье рассматриваются актуальные вопросы толкования гарантии СРР, вызывающие дискуссию среди теоретиков и практиков, включая проблему взаимосвязанности гарантии СРР и обычных норм международного права.

Принцип справедливого обращения с иностранными капиталовложениями традиционно рассматривается в каче­стве одного из фундаментальных принципов международно­го права по защите и поощрению иностранных инвестиций. В договорной практике государств он нашел свое отраже­ние в гарантии справедливого и равноправного режима (да­лее – СРР). Типичная формулировка гарантии предполагает обязательство принимающего инвестиции государства (дого­варивающейся стороны) обеспечивать «на своей территории справедливый режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в отношении управления и рас­поряжения ими».

Наиболее ранние примеры предоставления гарантии от­носятся к серии американских договоров о дружбе, коммер­ции и навигации (далее – ДКН) середины XX в. Так, в договорах США с Францией, Грецией, Ирландией и Пакистаном сторо­ны гарантировали частным лицам друг друга равноправный режим («equitable treatment»), а в договорах с Эфиопией, ФРГ, Оманом и Нидерландами – справедливый и равноправный ре­жим («fair and equitable treatment»). Типичная формулировка гарантии в договорах о ДКН предусматривала обязательство договаривающейся стороны «на постоянной основе предо­ставлять справедливый и равноправный режим гражданам и компаниям другой стороны, а также их собственности, предприятиям и интересам» (Статья 1(1.) Договора о ДКН между США и ФРГ 1954 г.).

В настоящее время гарантия получила широкое распро­странение. Согласно исследованиям, проведенным бывшим генеральным секретарем Международного центра по урегули­рованию инвестиционных споров (далее – МЦУИС) профессо­ром И. Шихата, из 335 изученных двусторонних инвестицион­ных договоров (далее – ДИД) около 92 % содержали ссылку на СРР. Гарантия предусмотрена также рядом многосторонних соглашений, в частности, Договором о Евразийском эконо­мическом союзе 2014 г., Договором к Энергетической хартии 1994 г. и Североамериканским соглашением о свободной тор­говле 1992 г. (далее – НАФТА).

При том, что гарантия СРР является практически неотъ­емлемым элементом современных инвестиционных соглаше­ний, ряд фундаментальных правовых проблем, касающихся ее толкования и применения, в течение длительного времени остаются неразрешенными. В частности, это касается вопроса о содержании гарантии и ее элементов, а также проблемы вза­имосвязанности гарантии и обычных норм международного права.

Предполагается, что понятие «справедливый и равно­правный режим» может по умолчанию включать в себя определенные обязательства принимающего инвестиции государства, имеющие каждое по отдельности самостоятель­ное правовое содержание и в совокупности формирующие единый стандарт защиты прав иностранного инвестора. К таким обязательствам, в частности, могут относиться обяза­тельства обеспечить стабильность («stability») и прозрачность («transparency») инвестиционного режима, оправдать обо­снованные ожидания инвестора относительно гарантирован­ного ему режима инвестиций («investors’ legitimate expecta­tions»), добросовестно («good faith») соблюдать контрактные обязательства перед инвестором («compliance with contractual obligations», «pacta sunt servanda»), избегать неправомерно­го обращения с иностранными инвестициями («arbitrary and abusive treatment»), включая такие формы неправомерного обращения, как дискриминация («discrimination»), принуж­дение («coercion»), применение силы («duress»), домогатель­ство («harassment») и отказ в правосудии («denial of justice»), а также обеспечить надлежащую правовую процедуру («due process») при разрешении споров⁷. Вопрос о правомерности отнесения вышеперечисленных обязательств к гарантии СРР, равно как и вопрос о содержании каждого из них по отдель­ности, остается дискуссионным.

Трудности толкования гарантии обусловлены, в частно­сти, тем фактом, что при многообразии применяемых фор­мулировок инвестиционные соглашения, как правило, не содержат каких-либо уточнений относительно содержания понятий «справедливый» и «равноправный». Большинство до­говоров ограничиваются лишь упоминанием этих терминов. Так, типичная формулировка гарантии в договорах с участи­ем Российской Федерации предусматривает следующее: «Ка­питаловложениям инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим […] на территории другой Договаривающейся Сторо­ны» (ст. 2(2) ДИД между СССР и Великобританией 1989 г.). Более сложная (подробная) формулировка гарантии приведе­на в ст. 10 Договора к Энергетической хартии 1994 г.: «Каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями настоящего Договора, поощряет и создает стабильные, равно­правные, благоприятные и гласные условия Инвесторам дру­гих Договаривающихся Сторон для Осуществления Инвести­ций на ее Территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов дру­гих Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим». Данная формулировка, однако, также не содержит исчерпывающих уточнений относительно содержания и объ­ема гарантии.

В связи с этим значительный вклад в развитие концепции справедливого и равноправного режима иностранных инве­стиций вносит практика разрешения споров между инвесто­ром и государством. Так, применительно к указанной выше обязанности государства обеспечить стабильность инвести­ционного режима одним из наиболее известных дел является «CMS Gas Transmission Company v Argentina», рассмотренное МЦУИС и затронувшее вопросы толкования гарантии СРР, предусмотренной в пункте 2.a) ДИД между США и Арген­тиной 1991 г. («Инвестициям в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим […] и не может предо­ставляться режим менее благоприятный, чем требуется в со­ответствии с международным правом»). Причиной для раз­бирательства послужило принятие в 2002 г. органами власти Аргентины в рамках мер по разрешению финансового кризи­са закона, приравнявшего обменный курс аргентинского песо к курсу доллара США, что привело к убыткам транснацио­нальных корпораций, осуществлявших свою деятельность на территории Аргентины. В ответ на такие действия компания «CMS» инициировала разбирательство в международном арбитраже, заявляя о нарушении ряда стандартов, включая гарантию СРР. В решении по делу было отмечено: «Стабиль­ная правовая и хозяйственная среда является существенным элементом справедливого и равноправного режима»; а так­же применительно к тарифам, относящимся к деятельности «CMS» в Аргентине (реальный размер которых изменился с принятием закона): «Существовавшие элементы более не при­сутствуют в режиме, регулирующем хозяйственные операции Истца. В ходе разбирательства было также установлено, что га­рантии, предоставленные как часть правового режима, и раз­личные его компоненты имели решающее значение при при­нятии инвестиционных решений».

Анализ фактических обстоятельств инвестиционных споров позволяет выявить типичные контексты, в рамках ко­торых (подобно делу «CMS») возникают вопросы толкования гарантии СРР и ее элементов. К числу таких контекстов можно отнести: отзыв у иностранного инвестора лицензии или раз­решения на работу (например, «Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States» и «Metalclad Corpora­tion v. United Mexican States»), непоследовательные (противо­речивые) действия государственных и (или) местных органов власти (например, «MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile»), изменение законодательства, регули­рующего иностранные инвестиции (например, «Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador» и «Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania») и др. При этом наличие контрактных отношений между инвестором и государством возможно, но необязательно.

Принимая во внимание тот факт, что практическая зна­чимость гарантии СРР проявляется в процессе ее толкования и применения в рамках арбитражных разбирательств, из­учение выводов, представленных в решениях международных арбитражных судов, позволяет выработать определенную по­зицию относительно содержания гарантии и ее элементов. Однако существуют отдельные проблемы, решение которых требует более глубокого теоретического анализа. В частности, это касается вопроса о взаимосвязи гарантии и обычных норм международного права. По данному вопросу существует три взаимоисключающие концепции: 1) гарантия является дого­ворным обязательством, содержание которого необходимо устанавливать отдельно в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее – Венская конвенция); 2) гарантия является договорным выражением обычных норм международного права, извест­ных как международный минимальный стандарт обращения с иностранными лицами («international minimum standard of treatment of aliens») (далее – минимальный стандарт), и, соот­ветственно, ограничена содержанием этих норм; 3) гарантия является отдельным (самостоятельным) институтом между­народного обычного права, и, соответственно, может предпо­лагать отличные (более высокие) стандарты защиты иностран­ных инвестиций, чем минимальный стандарт.

Как уже отмечалось выше, в международно-правовой практике гарантия СРР возникла в качестве договорной нор­мы. Со временем она получила настолько широкое распро­странение, что в настоящее время может рассматриваться в качестве неотъемлемого элемента большинства инвестици­онных соглашений. Именно этот факт позволяет высказать предположение, что гарантия могла со временем трансфор­мироваться из договорной нормы в обычную норму между­народного права. Оценивая возможность подобной трансфор­мации, экс-судья Международного суда ООН С. М. Швебель отмечал, что, несмотря на то, что этот процесс (трансформа­ции) трудноуловимый и иллюзорный («subtle and elusive»), он реален и известен международному праву. Комиссия между­народного права ООН описала этот процесс следующим об­разом: «Общепризнано, что международный договор создает нормы, обязывающие только договаривающиеся стороны на основании взаимности; однако необходимо помнить, что дан­ные нормы становятся общими («become generalized») посред­ством заключения других аналогичных договоров, содержа­щих идентичные или схожие положения».

Попытки применить данную логику к гарантии СРР не приводят к однозначным выводам. Так, в деле «ADF GroupInc. v. United States of America» истец (инвестор) утверждал, что гарантия является частью международного обычного права. В решении же по делу отмечалось, что инвестор «не продемон­стрировал наличие в существующем международном обыч­ном праве общего и автономного требования […] предоста­вить справедливый и равноправный режим […] иностранным инвестициям». Проблема заключается в том, что наличие по­вторяющейся или непрерывной практики (например, практики гарантирования СРР иностранным инвесторам) само по себе «не создает презумпции в пользу существования обыч­ной нормы международного права». Процесс формирования обычной нормы сложный и зависит от множества факторов, которые сводятся к двум принципиальным составляющим: объективной (практика – «usus», «consuetudo») и субъектив­ной (признание практики в качестве юридически обязатель­ной – «opinio juris»).

Если о наличии общей практики гарантирования ино­странным инвесторам справедливого режима (посредством заключения инвестиционных соглашений) можно с опреде­ленной долей уверенности говорить, то свидетельства при­знания субъектами международного права такой практики в качестве обязательной во всех случаях (за пределами конкрет­ных договорных отношений), скорее всего, нет. Утверждение о том, что гарантия СРР является обычной нормой междуна­родного права, означало бы, что государства обязаны предо­ставлять иностранным инвесторам соответствующий режим вне зависимости от того, имеется ли международный договор, обязывающий их это делать. Такое умозаключение едва ли могло бы считаться верным. В качестве иллюстрации уместно привести пример других распространенных инвестиционных стандартов – режима наибольшего благоприятствования и на­ционального режима, не менее частое применение которых в договорной практике не принято рассматривать как признак появления новых международно-правовых обычаев.

Проблема взаимосвязанности гарантии СРР и норм обыч­ного права усложняется также в связи с позицией отдельных государств, которые в своей практике целенаправленно связы­вают гарантию с обычными нормами международного права. Речь, в частности, идет о странах – участницах НАФТА. Так, п. 1105(1) НАФТА предусматривает, что принимающее инвести­ции государство обязуется обеспечить обращение с иностран­ными инвестициями в соответствии с нормами международ­ного права, включая справедливый и равноправный режим («fair and equitable treatment»), в то время как заголовок ст. 1105 – «Минимальный стандарт обращения» («Minimum Standard of Treatment»). Таким образом, при определении объема га­рантированных обязательств НАФТА предлагает руководство­ваться нормами международного обычного права, подпадаю­щими под понятие «минимальный стандарт». Комментируя положения ст. 1105 НАФТА, барристер К. Томас отмечает, что государства в процессе переговоров касательно инвестици­онных соглашений видели «ясную и подразумеваемую связь между [.] справедливым и равноправным режимом и между­народным минимальным стандартом в соответствии с между­народным обычным правом. Предшествующее рассматрива­лось как выражение последнего».

При этом вопрос о содержании самого минимального стандарта также остается дискуссионным. Предполагается, что он включает в себя минимальный набор принципов, уста­навливающих границы надлежащего обращения с иностран­ными лицами. Эти принципы должны соблюдаться государ­ствами вне зависимости от особенностей их законодательства и качества обращения с собственными гражданами. Клас­сическое описание такого обращения с иностранным лицом, которое нарушало бы минимальный стандарт, было дано Комиссией по претензиям между США и Мексикой по делу «Neer&Neer v. Mexico» 1926 г. Такое обращение является «воз­мутительным, недобросовестным, намеренным нарушением обязательства, или недостаточность действий государства на­столько ниже международных стандартов, что любое разум­ное и беспристрастное лицо признает недостаточность таких действий». Настолько пространное описание минимального стандарта неизбежно пересекается с содержанием гарантии СРР, но и не позволяет утверждать, что последнее является вы­ражением предыдущего.

С учетом вышеизложенного разумным представляется подход, в соответствии с которым толкование гарантии долж­но осуществляться индивидуально в каждом отдельном случае в зависимости от ее конкретных формулировок и без учета каких-либо априорных установок (т.е. без придания гарантии заранее определенного смысла и содержания). При этом если гарантия отсылает к обычному праву, ее содержание долж­но быть ограничено соответственно. Если такой отсылки нет, предполагается, что она может предусматривать отличный (более высокий) уровень защиты. Так, в деле «Azurix Corp. v. Argentine Republic» при толковании гарантии СРР, предусмо­тренной в ст. 11.2(a) ДИД между США и Аргентиной 1991 г., арбитры пришли к выводу, что гарантия, как она сформули­рована в договоре, представляет собой более высокий стандарт защиты, чем предусмотрен общим международным правом. Данный вывод был сделан со ссылкой на ст. 31.1 Венской кон­венции, которая, в частности, требует при толковании догово­ров руководствоваться обычным значением терминов с учетом контекста. Необходимо отметить, что формулировка гарантии в ДИД устанавливала дополнительное требование о том, что обращение с инвестициями не должно быть по качеству ниже, чем предусмотрено международным правом. Комментируя это положение, арбитры отметили: «Целью третьего предло­жения является установление нижнего, а не верхнего порога для того, чтобы избежать возможного толкования соответству­ющих стандартов ниже, чем требуется в соответствии с между­народным правом». Таким образом, был сделан вывод о бо­лее высоком уровне защиты, предоставляемом гарантией СРР по сравнению с минимальным стандартом.

Принимая во внимание тот факт, что проблемы толко­вания гарантии, включая вопрос о ее взаимосвязи с междуна­родным обычным правом, остаются пока неразрешенными, подход арбитров в деле «Azurix», применивших принцип буквального толкования положений договора, можно считать предпочтительным, в то время как утверждение о том, что га­рантия СРР является независимой нормой международного обычного права или является лишь выражением или состав­ной частью минимального стандарта, представляется пре­ждевременным.

Резюмируя вышеизложенное, необходимо отметить, что практика разрешения споров, затрагивающих вопросы толко­вания гарантии СРР, в настоящее время не выработала единых подходов относительно ее содержания и объема, в то время как анализ проблем, возникающих в процессе толкования гарантии в том или ином договоре, выявляет существенные практико-теоретические трудности, связанные с невозможно­стью однозначного определения правовой природы гарантии, что требует ее глубокого теоретического осмысления с учетом накопленной практики разрешения споров между инвесто­ром и государством.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 10 (89) 2015